Inconstitucionalidade da Inclusão de Valores de Frete na Base de Cálculo do IPI

A Receita Federal do Brasil, há muitos anos, exige que os contribuintes do IPI, nas saídas de produtos industrializados, incluam na base de cálculo do imposto os valores relativos ao frete. Ocorre que essa exigência, do ponto de vista jurídico, é altamente questionável.

Com efeito, o art. 47, inciso II, ‘a’, do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que a base de cálculo do IPI é “o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria”. 

A legislação ordinária, anterior ao CTN mas a ele em nada contraditória, dispunha que a base de cálculo do imposto era “o preço da operação de que decorrer a saída do estabelecimento produtor, incluídas tôdas as despesas acessórias debitadas ao destinatário ou comprador, salvo, quando escrituradas em separado, os de transporte e seguro nas condições e limites estabelecidos em Regulamento” (art. 14, inciso II, da Lei nº 4.502/64).

Ou seja, a legislação excluía expressamente da base de cálculo do IPI o frete cobrado do destinatário ou comprador da mercadoria, desde que escriturado em separado.

A Lei nº 7.798/89 modificou a Lei nº 4.502/64, dando a seguinte redação para o seu art. 14, § 1º: “O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário”.

A Lei nº 7.798/89, portanto, inovou a legislação federal e incluiu o valor do frete cobrado pelo contribuinte do destinatário ou comprador na base de cálculo do IPI, majorando a incidência do imposto.

É de se destacar que o art. 146, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal dispõe caber exclusivamente à lei complementar a definição da base de cálculo de impostos. A definição constante do art. 47, inciso II, ‘a’, do CTN, portanto, não poderia ser modificada ou alargada pela Lei nº 7.798/89 – mera lei ordinária. Nesse sentido, a inconstitucionalidade da referida norma é patente.

A inovação legislativa introduzida pela Lei nº 7.798/89 padece, ainda, de vício de ilegalidade, na medida em que afronta o conceito do art. 47, inciso II, ‘a’, do CTN, pois o frete não está incluído no “valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria”. Por “valor da operação” deve-se entender o valor relativo à materialidade do IPI, qual seja, a industrialização do produto a que se dá saída. O frete, por sua vez, relaciona-se não à industrialização da mercadoria, mas sim à sua circulação (que está relacionada apenas à materialidade do ICMS). O frete, por ser totalmente estranho à industrialização, não pode compor a base de cálculo do IPI.

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu favoravelmente aos contribuintes, no sentido de que a inclusão do valor do frete na base de cálculo do IPI não pode prevalecer, por contrariar o CTN (REsp 383.208 - PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 17/06/2002).

Já a Segunda Turma do STJ, quando confrontada com a questão, em mais de uma oportunidade se limitou a concluir que se trata de determinar se a lei ordinária usurpou ou não a competência conferida pela Constituição à lei complementar, e, portanto, que a solução do problema compete ao Supremo Tribunal Federal (REsp nº 650.949 - PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 15/02/2007; REsp 209.320 - DF, Rel. Min. Castro Meira, DJ 20/03/2006).

Por sua vez, a jurisprudência do STF vem se consolidando no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão de valores relativos a frete na base de cálculo do IPI.

Recentemente, a Primeira Turma do STF desproveu, por unanimidade, agravo regimental da União contra decisão do Min. Marco Aurélio que havia negado seguimento a seu recurso extraordinário (Ag. Reg. no RE nº 881.908-CE, DJ-e 09/10/2015). Em sua decisão monocrática (confirmada por unanimidade pela 1ª Turma), o Min. Marco Aurélio afirmou que a pretensão da União (de reformar o acórdão original e referendar a incidência do IPI sobre o frete cobrado dos destinatários das mercadorias) não poderia ser conhecida por contrariar o decidido pelo STF no julgamento do RE 567.935/SC, sob a sistemática repercussão geral.

Em acórdão em tudo análogo e também recentíssimo, a Segunda Turma do STF desproveu (também por unanimidade) outro agravo regimental da União contra decisão monocrática da Min. Carmem Lúcia, que invocou os exatos mesmos fundamentos da decisão do Min. Marco Aurélio (Ag. Reg. no RE nº 637.714-SC, DJ-e 06/08/2015).

O interessante na fundamentação das acima citadas decisões monocráticas é que o STF, no julgamento do RE 567.935/SC, realizado sob a sistemática da repercussão geral e invocado como precedente vinculante, não tratou exatamente da questão da inclusão do frete na base de cálculo do IPI, mas de questão análoga.

Com efeito, naquela oportunidade, o STF decidira pela inconstitucionalidade de dispositivo da mesma Lei nº 7.798/89 que acrescentara o § 2º ao art. 14 da Lei nº 4.502/64, segundo o qual incluem-se na base de cálculo do IPI os descontos incondicionais concedidos nas operações de saídas de mercadorias sujeitas ao imposto. Naquele julgamento, reconheceu o Tribunal que descontos incondicionais repercutem, necessariamente, no “valor da operação" e, portanto, devem ser deduzidos da base de cálculo do IPI, em obediência à definição do art. 47, inciso II, alínea ‘a’, do CTN. A lei ordinária, ao incluir tais descontos na base de cálculo, usurpou a competência exclusiva de lei complementar, incorrendo em inconstitucionalidade.

O curioso é que, ao analisar a questão da inclusão do frete na base de cálculo do imposto, o STF aplicou por analogia, de forma bastante tranquila, o raciocínio desenvolvido no RE 567.935/SC, reconhecendo de pronto a extrapolação, pela lei ordinária, da base de cálculo definida pelo CTN.

Diante do quadro jurisprudencial que se formou nos Tribunais Superiores, entendemos que os contribuintes do IPI que vêm sofrendo a exigência do imposto sobre base de cálculo composta por valores relativos a frete têm grandes chances de sucesso na busca do afastamento, com efeitos futuros, de tal exigência pelo Judiciário.

A busca por eventual repetição de valores do imposto já pagos, no entanto, não se mostra tão simples, dada a jurisprudência dominante no STJ no sentido de que, para tais casos, aplica-se o art. 166 do CTN e o contribuinte teria de demonstrar que não repercutiu economicamente o valor do tributo para terceiros ou obter autorização dos adquirentes dos produtos para receber tais valores, o que, na prática, se mostra sempre problemático.

Por fim, o STJ já decidiu em casos similares que não é possível aos contribuintes, em vez de pleitear a repetição do indébito, pedir simplesmente o creditamento dos valores do imposto pagos a maior no passado (o que, se realizado, redundaria no contorno das exigências do art. 166 do CTN), eis que a satisfação de tal pleito pelo Judiciário não encontra respaldo na legislação, sendo a ação de repetição de indébito o remédio adequado para o reparo da situação.

A equipe do Baruel e Barreto Advogados está à disposição dos clientes e interessados para dirimir quaisquer dúvidas acerca da questão.

Boletim Tributário elaborado em 30 de novembro de 2015 por Romulo Ivan Menezes Oliveira (romulo@baruelbarreto.com.br).

Este Boletim tem caráter meramente informativo e não constitui opinião legal ou aconselhamento jurídico para qualquer tipo de negócio ou operação. Seu conteúdo pertence ao(s) autor(es) e não deve ser reproduzido, distribuído ou publicado sem prévia autorização.

PEP do ICMS/SP - Aberto Prazo Para Adesão

Foi publicado no último sábado, dia 14 de novembro, o Decreto do Estado de São Paulo nº 61.625/15, que instituiu o Programa Especial de Parcelamento do ICMS (“PEP do ICMS”).

O referido Decreto prevê a redução de juros e multas punitivas e moratórias incidentes sobre débitos de ICMS decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa, inclusive ajuizados. 

Também é permitido o parcelamento de saldos remanescentes de programas de parcelamentos anteriores que tenham sido rompidos, desde que tais saldos estejam inscritos em Dívida Ativa, bem como de débitos de contribuintes do Simples Nacional relacionados ao diferencial de alíquota, à substituição tributária e ao recolhimento antecipado.

A adesão ao Programa deverá ser feita no período de 16 de novembro a 15 de dezembro de 2015, mediante acesso ao site www.pepdoicms.sp.gov.br.

Os contribuintes que aderirem ao PEP do ICMS poderão usufruir das seguintes reduções:

(i)    para pagamento à vista, 75% das multas punitivas e moratórias e 60% dos juros incidentes sobre o imposto e as multas punitivas; e

(ii)   para pagamento em até 120 prestações, 50% das multas punitivas e moratórias e 40% dos juros incidentes sobre o imposto e as multas punitivas.

Para os parcelamentos, o Decreto nº 61.625/15 prevê acréscimos financeiros cujas taxas variam da seguinte forma:

(i)    para parcelamentos em até 24 prestações, taxa de 1% ao mês;

(ii)   para parcelamentos de 25 a 60 prestações, taxa de 1,40% ao mês; e

(iii)   para parcelamentos de 61 a 120 prestações, taxa de 1,80% ao mês.

Além das reduções acima, os débitos exigidos por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa (“AIIM”) não inscritos em dívida ativa gozarão, cumulativamente, das seguintes reduções sobre o valor atualizado da multa punitiva:

(i)    70%, no caso de pagamento à vista e adesão ao PEP do ICMS em até 15 dias contados da notificação da lavratura do AIIM;

(ii)    60%, no caso de pagamento à vista e adesão ao PEP do ICMS de 16 a 30 dias contados da notificação da lavratura do AIIM; e

(iii)   45%, nos demais casos.

O Decreto nº 61.625/15 prevê, ainda, a possibilidade da utilização de crédito acumulado e de saldo de imposto a ser ressarcido para liquidação de débitos no âmbito do PEP do ICMS, o que, no entanto, dependerá de ulterior disciplina específica pela Secretaria da Fazenda e pela Procuradoria Geral do Estado.

Em caso de dúvidas, nosso Escritório permanece à disposição.

STJ: impossibilidade de aplicação de perna de perdimento a mercadorias subfaturadas em DI

Em julgamento finalizado em 09 de setembro de 2015, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento já manifestado pela Segunda Turma daquele Tribunal, no sentido de que não é aplicável a pena de perdimento a mercadorias inseridas na Declaração de Importação (DI) com seu valor inferior ao realmente praticado (subfaturamento).

No caso analisado, a empresa importou rodas de aço para caminhões e nas respectivas DI informou valores menores do que os praticados em importações similares, caracterizado pelo STJ como sendo ilícito praticado mediante falsidade ideológica, sem a utilização de qualquer falsidade material.

Nesse contexto, a penalidade a ser aplicada seria aquela do art. 108 do Decreto-Lei nº 37/66 e do art. 88, parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.158-34/2001, no valor de 100% da diferença apurada pela fiscalização, e não a de perdimento, aplicável apenas em casos em que constatada a falsidade material.  

Impossibilidade de Cobrança de Débitos de Estimativas de IRPJ e CSLL

A cobrança de estimativas dos contribuintes que estão sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL pela sistemática do lucro real anual cria uma série de discussões, tal como a surgida em decorrência da dificuldade em consolidar tais débitos de estimativas em programas de parcelamentos especiais, como o REFIS. No entanto, antes de qualquer conclusão acerca de tais discussões, deve-se ter como premissa a resposta à seguinte pergunta: débitos de estimativas, após o encerramento do ano-calendário a que se refiram, são devidos?

Antes de responder a tal indagação, deve-se observar que o art. 2º da Lei nº 9.430/96 instituiu a opção de o contribuinte apurar o lucro real em bases anuais, porém mediante o adiantamento mensal, no curso do ano-calendário, de valores calculados com a aplicação da alíquota do imposto[1] sobre um lucro mensal estimado. 

As bases de cálculo estimadas, que se prestam ao cálculo mensal das estimativas, não compõem o lucro real, o qual somente deve ser apurado em 31 de dezembro de cada ano. Ou seja, as estimativas pagas mensalmente são, ao final do ano, descontadas do imposto anual, apurado em 31 de dezembro, tendo por base de cálculo o lucro real do contribuinte. Em outras palavras, as estimativas são antecipações do imposto devido anualmente. 

Pois é justamente o caráter de antecipação das estimativas que gera dúvida. Se são antecipações, devendo a falta, excesso ou justeza dos pagamentos efetuados ao longo do ano-calendário ser levados em conta quando da apuração do imposto a pagar no fim do período, calculado sobre o lucro real, podem ser elas autonomamente cobradas a posteriori? 

Diante dessa dificuldade, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) consultou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) sobre a possibilidade da cobrança e a inscrição em Dívida Ativa da União de débitos de estimativas que tenham sido objeto de Declaração de Compensação (“DCOMP”) não homologada pelo Fisco. Em tal situação, tem-se a não homologação de compensação de débitos de estimativas (que serviram para diminuir o saldo de imposto anual a pagar, na apuração de 31 de dezembro), o que, em princípio, restabeleceria a exigibilidade do crédito e o tornaria apto a ser inscrito em Dívida Ativa e cobrado extra e judicialmente. 

Ocorre que a PGFN, por meio do Parecer PGFN/CAT nº 1658/2011[2], estabeleceu que os débitos de estimativas não têm a natureza de obrigação tributária, por não decorrerem de créditos tributários, mas de mera antecipação de tributo, carecendo dos requisitos de liquidez, certeza e, principalmente, exigibilidade, que são essenciais para a inscrição de débitos em Dívida Ativa. 

Em outras palavras, entendeu a PGFN que, em decorrência dos fatos geradores ocorridos durante o ano-calendário (aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional - CTN), surge uma e apenas uma obrigação jurídico-tributária e, consequentemente, um e apenas um crédito tributário: o imposto calculado mediante a aplicação da alíquota sobre o lucro real, deduzido de eventuais estimativas pagas durante o ano-calendário a título de adiantamento. 

O recolhimento de estimativas, portanto, revela-se mera técnica arrecadatória, na medida em que tem a função de antecipar parcelas do imposto anual. Ou seja, após o término do ano-calendário, as estimativas não podem ser exigidas do contribuinte, pois os efeitos do seu não pagamento se refletem apenas e tão somente (abstraindo-se a eventual exigência da multa isolada) na exigência do imposto de renda anual, apurado com base no lucro real. 

No Parecer PGFN/CAT nº 1658/2011 restou estabelecido, ainda, que o fato de a DCOMP ser instrumento hábil para a confissão de débitos tributários não muda o fato de que as estimativas não são, efetivamente, dívidas oriundas de créditos tributários. Nas palavras do referido Parecer, “ainda que a DCOMP se preste à confissão de dívida, tal confissão não tem o poder de transformar a antecipação do tributo (estimativa) em crédito tributário”. 

O posicionamento acima foi reiterado no Parecer PGFN/CAT nº 193/2013[3], exarado após novas consultas internas (e da própria RFB) que visavam à apreciação de novos argumentos para a revisão do Parecer PGFN/CAT nº 1658/2011. 

O referido Parecer PGFN/CAT nº 193/2013 é extremamente feliz ao analisar a questão, e vai além do parecer anterior, ao abordar o problema da inclusão de estimativas em parcelamentos, notadamente no Refis da Crise e, além de reiterar a linha argumentativa do Parecer PGFN/CAT nº 1658/2011, conclui que não é possível – em hipótese alguma – a inclusão de débitos de estimativas em parcelamento ordinário ou no Refis da Crise, com fundamento na mesma premissa de que é “impossível a realização da cobrança do IRPJ e CSLL devidos por estimativa, haja visto o mesmo não poder ser considerado nem mesmo crédito tributário, quanto mais líquido e certo”. 

Como se não bastassem os dois posicionamentos acima, houve, recentemente, a prolação do Parecer PGFN/CAT nº 88/2014[4], por meio do qual se resolveram questões emergentes de situações nas quais a estimativa é compensada, sendo utilizada para composição do ajuste anual, e, posteriormente, a compensação é considerada não homologada ou não declarada pelas Autoridades Fiscais. 

Tratando da diferença específica entre seu enfoque e os dos pareceres anteriores, o Parecer PGFN/CAT nº 88/2014 esclarece: 

“Tanto o Parecer PGFN/CAT nº 1.658/2011, quanto no Parecer PGFN/CAT nº 193/2013 abordam os valores relativos a estimativa, não analisando a mudança de natureza que ocorre após o ajuste anual, portanto, não vislumbramos nenhuma razão para alteração dos pareceres anteriores, aos quais remetemos para questão das estimativas.” 

Independentemente da mudança de enfoque, certo é que, para tirar suas conclusões sobre as diferentes questões que lhe foram postas, a Autoridade Consultada partiu da mesma premissa dos pareceres precedentes: que débitos de estimativas não têm natureza tributária, não são exigíveis, e, mais ainda, não são líquidos nem certos, tornando sem propósito a sua inscrição em Dívida Ativa. 

No entanto, o Parecer PGFN/CAT nº 88/2014 deixa claro que, uma vez encerrado o período de apuração, os débitos que antes eram de estimativas podem transformar-se, para todos os efeitos, em débitos do imposto devidos quando da apuração anual (salvo quando o contribuinte apurar saldo negativo). 

Tal “transformação”, no entanto, pressupõe as respectivas adaptações (data de vencimento, período de apuração e, eventualmente, valor a ser pago) e deve ser objeto de lançamento de ofício autônomo, no qual devem constar todas as características que evidenciem a natureza de tributo anual, e não de estimativas, da dívida. 

Nesse sentido, o entendimento da PGFN se alinhou com a jurisprudência consolidada do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), cuja Súmula nº 82 dispõe que “Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. 

As reiteradas consultas à PGFN pela RFB demonstram o seu inconformismo com a impossibilidade de cobrança de débitos de estimativas. Com efeito, em 2006, a RFB prolatou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 18/2006[5], por meio da qual decidiu que as estimativas compensadas por meio de DCOMP que, posteriormente, não fossem homologadas, seriam passíveis de cobrança autônoma e remessa à PGFN para inscrição em Dívida Ativa, o que denota divergência entre os posicionamentos da RFB e da PGFN. 

Da prática da advocacia tributária sabe-se ser comum a cobrança de débitos de estimativas em processos de execução fiscal, muitas vezes embasando medidas de constrição do patrimônio dos contribuintes. No entanto, é certo que tais cobranças são indevidas e não podem, de forma alguma, prosperar, conforme decidiu reiteradamente a própria PGFN (que move as execuções fiscais federais). 

Deve-se salientar que os referidos Pareceres da PGFN são vinculantes à própria PGFN, mas não vinculam a Receita Federal do Brasil (a menos que sejam objeto de Ato Declaratório aprovado posteriormente pelo Ministro da Fazenda, nos termos do art. 19, inciso II, da Lei nº 10.522/02). Ao contrário, a Solução de Consulta Interna COSIT nº 18/2006 permanece vigente e é vinculante a todos os órgãos da RFB. 

Portanto, o cenário atual é o seguinte: a RFB entende que estimativas confessadas em DCOMP não homologadas podem ser cobradas e enviadas para inscrição em Dívida Ativa, enquanto a PGFN, órgão competente para efetuar a referida inscrição e ajuizamento de execução fiscal, entende que não.

Nesse contexto, os contribuintes que têm inscritos em Dívida Ativa débitos de estimativas (que não foram devidamente convertidos em débitos de IRPJ ou CSLL devidos no ajuste anual), incluídos em programas de parcelamentos ou executados judicialmente, podem buscar o cancelamento dessas dívidas e provavelmente não encontrarão resistência da PGFN.

[1] Todas as disposições referentes ao IRPJ são, por força do art. 30 da Lei nº 9.430/95, análogas às da CSLL, de forma que, por simplicidade, far-se-á referência nesse artigo apenas ao imposto sobre a renda.

[2] “Ementa: Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Opção por tributação pelo lucro real anual. Apuração mensal dos tributos por estimativa. Lei nº 9.430, de 27.12.1996. Não pagamento das antecipações mensais. Inclusão destas em Declaração de Compensação (DCOMP) não homologada pelo Fisco. Impossibilidade de inscrição das estimativas em Dívida Ativa da União. Inexistência de crédito tributário. Ausência de certeza e liquidez.”

[3] Ementa: “Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Opção por tributação pelo lucro real anual. Apuração mensal dos tributos por estimativa. Lei nº 9.430, de 27.12.1996. Não pagamento das antecipações mensais. Inclusão destas em Declaração de Compensação (DCOMP) não homologada pelo Fisco. Impossibilidade de inscrição das estimativas em Dívida Ativa da União. Inexistência de crédito tributário. Ausência de certeza e liquidez.”

[4] Ementa: “Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Opção por tributação pelo lucro real anual. Apuração mensal dos tributos por estimativa. Lei nº 9.430, de 27.12.1996. Não pagamento das antecipações mensais. Inclusão destas em Declaração de Compensação (DCOMP) não homologada pelo Fisco. Conversão das estimativas em tributo após ajuste anual. Possibilidade de cobrança.”

[5] Ementa: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ

Estimativas. Compensação. Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Inscrição em Dívida Ativa da União (DAU). Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Os débitos de estimativas declaradas em DCTF devem ser utilizados para fins de cálculo e cobrança da multa isolada pela falta de pagamento e não devem ser encaminhados para inscrição em Dívida Ativa da União;

Na hipótese de falta de pagamento ou de compensação considerada não declarada, os valores dessas estimativas devem ser glosados quando da apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado na DIPJ, devendo ser exigida eventual diferença do IRPJ ou da CSLL a pagar mediante lançamento de ofício, cabendo a aplicação de multa isolada pela falta de pagamento de estimativa.

Na hipótese de compensação não homologada, os débitos serão cobrados com base em Dcomp, e, por conseguinte, não cabe a glosa dessas estimativas na apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado na DIPJ.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 44, § 1º, inciso IV ( art. 44, inciso II, alínea “b”, com as alterações da Medida Provisória nº 303, de 29 de julho de 2006) e art. 74, § 2º, e Lei nº10.833, 29 de janeiro de 2003, art. 18, §§ 2º , 3º e 4º, Instruções Normativas SRF nº 93, de 24 de dezembro de 1997 e nº 600, de 28 de dezembro de 2005.” 

Boletim Tributário elaborado em 21 de outubro de 2015 por Romulo Ivan Menezes Oliveira (romulo@baruelbarreto.com.br).

Este Boletim tem caráter meramente informativo e não constitui opinião legal ou aconselhamento jurídico para qualquer tipo de negócio ou operação. Seu conteúdo pertence ao(s) autor(es) e não deve ser reproduzido, distribuído ou publicado sem prévia autorização.

ITCMD não pode incidir sobre doações e heranças recebidas do exterior

Diversos Estados da Federação vem exigindo o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD (em alguns Estados também chamado de ITCD ou, simplesmente, ITD) sobre doações e heranças recebidas do exterior.

Para tanto, um dos instrumentos de fiscalização de que dispõem os Fiscos Estaduais é o acesso, com base em convênios firmados com a Secretaria da Receita Federal do Brasil, às informações das Declarações de Imposto de Renda de Pessoa Física – DIRPF dos contribuintes residentes ou domiciliados em seu território. A partir das doações e heranças recebidas e declaradas pelos contribuintes – que são isentas de imposto de renda –, o Fisco do Estado de residência ou domicílio do contribuinte inicia procedimento fiscal com vistas a exigir o ITCMD, ainda que os bens e direitos sejam provenientes do estrangeiro. 

No Estado de São Paulo, por exemplo, em que a alíquota do ITCMD é de 4% (quatro por cento), em regra, sobre o valor venal do bem ou direito transmitido, as exigências podem atingir valores consideráveis, que ainda sofrem o acréscimo de multas e juros de mora.

Tais cobranças são efetuadas pelos Estados com base em dispositivos de suas leis estaduais, como a Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, do Estado de São Paulo, todavia, sem o necessário amparo na Constituição Federal.

Com efeito, o ITCMD possui matriz constitucional no art. 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”.

Repartindo entre os entes federativos a competência para instituição e cobrança do ITCMD, o constituinte adotou, no que tange à transmissão de bens imóveis e respectivos direitos, o critério real, ao estabelecer que o imposto em tela competirá ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal (art. 155, § 1º, inciso I).

Por sua vez, relativamente a bens móveis, títulos e créditos, o constituinte fixou o critério pessoal, de modo que o imposto competirá ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal (art. 155, § 1º, inciso II).

Todavia, nas hipóteses em que (a) o doador tiver domicilio ou residência no exterior; e (b) o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior, a Constituição Federal não estabeleceu critério de repartição de competências entre os Estados e o Distrito Federal para instituir e cobrar o ITCMD, estabelecendo apenas que tal competência será regulada por lei complementar (art. 155, § 1º, inciso III, alíneas “a” e “b”)

Isto é, o texto constitucional atribui expressamente ao Congresso Nacional, por via de lei complementar nacional, a função de regular a competência para a instituição do ITCMD nas hipóteses em que haja algum elemento de conexão de que possa decorrer tributação em país estrangeiro, estabelecendo as normas gerais de repartição de competência tributária entre os Estados e o Distrito Federal nas aludidas situações.

Tal lei complementar, entretanto, não foi editada até o presente momento. Disso decorre que os Estados e o Distrito Federal não possuem competência para instituir o ITCMD nas citadas hipóteses de doações em que o doador seja domiciliado no exterior e de heranças e legados em que o falecidopossuía bens, era residente ou domiciliado no exterior ou teve o seu inventário processado no exterior.

Sobre o assunto, há diversos precedentes dos Tribunais pátrios afastando o ITCMD em casos como tais, a exemplo da jurisprudência largamente majoritária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJ/SP, cujo Órgão Especial, inclusive, já declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual nº 10.705/00 – alínea “b” do inciso II do art. 4º – que prevê ser devido o ITCMD sobre doações, heranças e legados de bens corpóreos recebidos do exterior apenas pelo fato de o donatário, herdeiro ou legatário possuir domicílio no Estado de São Paulo (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, julgado em 30/03/2011).

No âmbito do Supremo Tribunal Federal - STF, foi, recentemente, reconhecida a repercussão geral do tema nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 851.108/SP, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em que se discutirá a possibilidade de os Estados fazerem uso de sua competência legislativa plena, com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT, ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir o ITCMD nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, inciso III, alíneas “a” e “b”, da Constituição.

Em conclusão, no caso de serem surpreendidos com a exigência do ITCMD sobre doações e heranças advindas do exterior, os contribuintes possuem fortes argumentos jurídicos para questionar a cobrança no Judiciário.

A equipe do Baruel e Barreto Advogados está à disposição dos clientes e interessados para dirimir quaisquer dúvidas.

Boletim Tributário elaborado em 12 de agosto de 2015 por Rafael Monteiro Barreto(rafael@baruelbarreto.com.br).

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Parcelamento simplificado e a ilegal limitação de valor estabelecida em Portaria Conjunta PGFN/RFB

A Lei nº 10.522/2002, em seu artigo 14-C, expressamente dispõe que “Poderá ser concedido, de ofício ou a pedido, parcelamento simplificado, importando o pagamento da primeira prestação em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário.”

Ocorre que, não raras as vezes, o pedido de parcelamento simplificado é indeferido pela Autoridade Administrativa, sob a alegação de que o aludido parcelamento possui limite máximo de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por contribuinte.  

Tal postura da Autoridade Administrativa tem por base unicamente ato normativo infralegal, qual seja, o artigo 29 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15/2009, a qual instituiu o limite de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para adesão ao Parcelamento Simplificado.  Note-se que a Lei nº 10.522/02 não estipulou qualquer limite para a aludida modalidade de parcelamento tampouco delegou tal poder para a Autoridade Administrativa. 

Com efeito, o artigo 29 da Portaria PGFN/RFB nº 15/2009 extrapolou o comando legal previsto no artigo 14-C da Lei nº 10.522/02, pois trouxe uma limitação não prevista em lei, afrontando, assim, o Princípio da Legalidade. 

Não é demais lembrar que as Portarias Conjuntas editadas pela PGFN/RFB constituem espécie jurídica de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam da estrita observância aos limites impostos por leis, tratados, convenções internacionais ou decretos presidenciais. Isso é o que dispõe o artigo 100 do Código Tributário Nacional:

“Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas.”

Nessa seara, também por obediência ao Princípio da Legalidade, está incluída a hierarquia normativa, a qual estabelece que as leis, tratados, convenções internacionais e decretos são normas primárias, de modo que os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas possuem caráter de norma secundária, não podendo essa última extrapolar os limites daquelas. 

O Superior Tribunal de Justiça por diversas vezes teve a oportunidade de analisar casos em que normas hierarquicamente inferiores extrapolaram o comando legal, sedimentando o entendimento de que tais atos são ilegais.

Ademais, o artigo 29 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15/2009 já teve sua aplicação afastada por diversas vezes pelos Tribunais Regionais Federais, tendo em vista o seu caráter manifestamente ilegal. Confira-se: 

“TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO SIMPLIFI-CADO. LEI 10.522/02. PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB Nº 15/09. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. Como a Lei 10.522/02 dispõe sobre o parcelamento simplificado sem considerar limites de valores, não há como a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15/09 inovar onde a lei ordinária não dispõe, sob pena de violação ao princípio da reserva legal em matéria tributária

2. Preenchidos os requisitos do parcelamento, não pode vedação não prevista no art. 14 da Lei 10.522/02 representar qualquer tipo de óbice à concessão do parcelamento simplificado.” (APC nº 5041225-24.2014.404.7000/PR, 1ª Turma do TRF 4ª Região, Relator Jorge Antonio Maurique, Julgamento em 12/11/2014)

Importante destacar que a opção pelo reparcelamento simplificado é mais benéfica ao contribuinte quando comparada ao reparcelamento ordinário. 

Isso porque em caso de reparcelamento ordinário de débitos fiscais, a legislação exige o pagamento antecipado de 10% (dez por cento) do montante a ser consolidado no parcelamento, o que não é necessário na modalidade simplificada. 

Além disso, no parcelamento simplificado inexiste qualquer vedação ao parcelamento de contribuições previdenciárias retidas, bem como não há exigência de qualquer garantia adicional. 

Diante do acima exposto, em caso de indeferimento de pedido de parcelamento simplificado que tenha como justificativa a limitação de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por contribuinte é possível o questionamento judicial de tal indeferimento, tendo em vista que o artigo 29 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15/2009 é norma de caráter secundário que extrapolou os ditames da lei de regência (artigo 14-C da Lei nº 10.522/02), ferindo, assim, o Princípio da Legalidade.

Boletim Tributário elaborado em 16 de julho de 2015 por Ana Paula Medeiros C. Baruel (anapaula@baruelbarreto.com.br)

Este Boletim tem caráter meramente informativo e não constitui opinião legal ou aconselhamento jurídico para qualquer tipo de negócio ou operação. Seu conteúdo pertence ao(s) autor(es) e não deve ser reproduzido, distribuído ou publicado sem prévia autorização.

PIS e COFINS – Não Incidência Sobre Receitas de Locação

I – A base de cálculo do PIS/COFINS – Regime Cumulativo

O art. 2º da Lei nº 9.718/98, aplicável para a espécie (regime “cumulativo”) e vigente até 31/12/2014, dispõe que o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento da pessoa jurídica. O caput do art. 3º, por sua vez, define faturamento como receita bruta. 

Em sua antiga redação, o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 definia receita bruta como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. Ou seja, tal dispositivo trouxe um conceito abrangente de receita bruta, de maneira que toda e qualquer receita auferida pela pessoa jurídica estaria então sujeita à incidência de PIS e COFINS.

 Ocorre que, em julgamento ocorrido em novembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou, em quatro recursos extraordinários distintos, a inconstitucionalidade da definição abrangente de receita bruta, pois, anteriormente à Emenda Constitucional nº 20/98, a competência constitucional dada à União para criar contribuições sociais estava adstrita àquelas incidentes sobre o faturamento (conceito utilizado tanto no âmbito comercial quanto jurídico há décadas com o sentido de receitas oriundas da vendas de bens ou prestação de serviços), e não sobre outras receitas (nesse caso, haveria a necessidade de a contribuição ser criada por lei complementar, o que não é o caso). 

Diante desse cenário, a Lei nº 11.941, em maio de 2009, revogou o citado §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, de forma que os conceitos de receita bruta e faturamento não mais encontram a definição abrangente, prevalecendo o conceito dado pelo STF (e confirmado pela legislação do imposto de renda, no art. 31 da Lei nº 8.981/95): para fins de PIS/COFINS, faturamento é apenas o valor decorrente da venda de mercadorias e daprestação de serviços.

Por fim, em janeiro de 2015 entrou em vigor a Lei nº 12.973/14, pela qual, baseando-se na vigente autorização constitucional (Emenda Constitucional nº 20/98), se incluiu no conceito de receita bruta aquele valor decorrente “da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica”, de modo que toda e qualquer receita auferida pela pessoa jurídica em decorrência de sua atividade principal, ainda que não decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, deverá ser incluída na base de cálculo das referidas contribuições.

II – Locação de imóveis e PIS/COFINS na jurisprudência dos Tribunais Superiores

Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) (Súmula 423), há a incidência de PIS/COFINS nas atividades de locação, pois ali se consolidou o entendimento de que a expressão “faturamento” se refere à receita que decorre da atividade principal da pessoa jurídica, independentemente da natureza (não só prestação de serviços e venda de mercadoria, mas toda e qualquer atividade praticada).

No entanto, a questão tem natureza constitucional e, assim, deverá ser definitivamente julgada pelo STF. E tal Tribunal tem jurisprudência bastante consolidada no sentido de que serviço é, basicamente, uma obrigação de fazer, não comportando a locação em seu conteúdo. 

A propósito, a Súmula Vinculante nº 31 dispõe que não cabe a incidência de ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre operações de locação de bens móveis. 

A principal decisão do STF sobre o tema (RE 116.121-3) possui a ementa no sentido de que “A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil (...)”.

Essa direção da jurisprudência foi relativizada no RE 592.905/SC, no qual o STF entendeu que o leasingfinanceiro é serviço e, portanto, caberia a incidência de ISS. 

No entanto, no voto do Relator (Min. Eros Grau), há a afirmação de que o leasing pode ser de três categorias: operacional, financeiro e lease-back. O primeiro seria locação, enquanto os outros seriam serviços. Vê-se, portanto, uma forte tendência do STF de considerar o conceito de aluguel como distinto do de serviços.

Vale destacar, a propósito, que o tema da incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas oriundas de aluguéis de imóveis teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 599.658/SP (Rel. Min. Luiz Fux).

A decisão do Tribunal nesse leading case será aplicável a todos os demais processos judiciais que tratem da matéria e, uma vez emitido ato pelo Ministro da Fazenda reconhecendo a eventual derrota do Fisco, ou formalizada Súmula Vinculante, o entendimento do STF será vinculante a toda a Administração Pública Federal, inclusive a Receita Federal do Brasil. 

Assim, acreditamos bastante na tese de que o aluguel de imóveis não é serviço e, portanto, sobre as respectivas receitas não podem incidir o PIS e a COFINS cumulativos (sistemática de apuração aplicável às empresas optantes pelo lucro presumido), entendimento esse reforçado pela revogação promovida pela Lei nº 11.941/09 e também pela recente alteração legal levada a efeito pela Lei nº 12.973/14, pela qual se incluiu na base de cálculo das contribuições o resultado da atividade principal da empresa (se já houvesse tal incidência, não haveria necessidade de alterar a lei anterior).

Boletim Tributário elaborado em 11 de junho de 2015 por Bruno Baruel Rocha (bruno@baruelbarreto.com.br)

Este Boletim tem caráter meramente informativo e não constitui opinião legal ou aconselhamento jurídico para qualquer tipo de negócio ou operação. Seu conteúdo pertence ao(s) autor(es) e não deve ser reproduzido, distribuído ou publicado sem prévia autorização.

Valor Econômico - 20 de novembro de 2014

Leis e Negócios, Portal IG - 7 de novembro de 2014

Baruel e Barreto Advogados têm novos sócios

Valor Econômico - 10 de outubro de 2014