PIS e COFINS – Não Incidência Sobre Receitas de Locação

I – A base de cálculo do PIS/COFINS – Regime Cumulativo

O art. 2º da Lei nº 9.718/98, aplicável para a espécie (regime “cumulativo”) e vigente até 31/12/2014, dispõe que o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento da pessoa jurídica. O caput do art. 3º, por sua vez, define faturamento como receita bruta. 

Em sua antiga redação, o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 definia receita bruta como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. Ou seja, tal dispositivo trouxe um conceito abrangente de receita bruta, de maneira que toda e qualquer receita auferida pela pessoa jurídica estaria então sujeita à incidência de PIS e COFINS.

 Ocorre que, em julgamento ocorrido em novembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou, em quatro recursos extraordinários distintos, a inconstitucionalidade da definição abrangente de receita bruta, pois, anteriormente à Emenda Constitucional nº 20/98, a competência constitucional dada à União para criar contribuições sociais estava adstrita àquelas incidentes sobre o faturamento (conceito utilizado tanto no âmbito comercial quanto jurídico há décadas com o sentido de receitas oriundas da vendas de bens ou prestação de serviços), e não sobre outras receitas (nesse caso, haveria a necessidade de a contribuição ser criada por lei complementar, o que não é o caso). 

Diante desse cenário, a Lei nº 11.941, em maio de 2009, revogou o citado §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, de forma que os conceitos de receita bruta e faturamento não mais encontram a definição abrangente, prevalecendo o conceito dado pelo STF (e confirmado pela legislação do imposto de renda, no art. 31 da Lei nº 8.981/95): para fins de PIS/COFINS, faturamento é apenas o valor decorrente da venda de mercadorias e daprestação de serviços.

Por fim, em janeiro de 2015 entrou em vigor a Lei nº 12.973/14, pela qual, baseando-se na vigente autorização constitucional (Emenda Constitucional nº 20/98), se incluiu no conceito de receita bruta aquele valor decorrente “da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica”, de modo que toda e qualquer receita auferida pela pessoa jurídica em decorrência de sua atividade principal, ainda que não decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, deverá ser incluída na base de cálculo das referidas contribuições.

II – Locação de imóveis e PIS/COFINS na jurisprudência dos Tribunais Superiores

Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) (Súmula 423), há a incidência de PIS/COFINS nas atividades de locação, pois ali se consolidou o entendimento de que a expressão “faturamento” se refere à receita que decorre da atividade principal da pessoa jurídica, independentemente da natureza (não só prestação de serviços e venda de mercadoria, mas toda e qualquer atividade praticada).

No entanto, a questão tem natureza constitucional e, assim, deverá ser definitivamente julgada pelo STF. E tal Tribunal tem jurisprudência bastante consolidada no sentido de que serviço é, basicamente, uma obrigação de fazer, não comportando a locação em seu conteúdo. 

A propósito, a Súmula Vinculante nº 31 dispõe que não cabe a incidência de ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre operações de locação de bens móveis. 

A principal decisão do STF sobre o tema (RE 116.121-3) possui a ementa no sentido de que “A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil (...)”.

Essa direção da jurisprudência foi relativizada no RE 592.905/SC, no qual o STF entendeu que o leasingfinanceiro é serviço e, portanto, caberia a incidência de ISS. 

No entanto, no voto do Relator (Min. Eros Grau), há a afirmação de que o leasing pode ser de três categorias: operacional, financeiro e lease-back. O primeiro seria locação, enquanto os outros seriam serviços. Vê-se, portanto, uma forte tendência do STF de considerar o conceito de aluguel como distinto do de serviços.

Vale destacar, a propósito, que o tema da incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas oriundas de aluguéis de imóveis teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 599.658/SP (Rel. Min. Luiz Fux).

A decisão do Tribunal nesse leading case será aplicável a todos os demais processos judiciais que tratem da matéria e, uma vez emitido ato pelo Ministro da Fazenda reconhecendo a eventual derrota do Fisco, ou formalizada Súmula Vinculante, o entendimento do STF será vinculante a toda a Administração Pública Federal, inclusive a Receita Federal do Brasil. 

Assim, acreditamos bastante na tese de que o aluguel de imóveis não é serviço e, portanto, sobre as respectivas receitas não podem incidir o PIS e a COFINS cumulativos (sistemática de apuração aplicável às empresas optantes pelo lucro presumido), entendimento esse reforçado pela revogação promovida pela Lei nº 11.941/09 e também pela recente alteração legal levada a efeito pela Lei nº 12.973/14, pela qual se incluiu na base de cálculo das contribuições o resultado da atividade principal da empresa (se já houvesse tal incidência, não haveria necessidade de alterar a lei anterior).

Boletim Tributário elaborado em 11 de junho de 2015 por Bruno Baruel Rocha (bruno@baruelbarreto.com.br)

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