Boletim Tributário - Janeiro de 2019

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de janeiro de 2019 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF analisará recurso contra decisão do STJ que considerou crime o não recolhimento de ICMS declarado

• STJ – Não tributação da permuta imobiliária

• JF/SP – Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins incluídos em parcelamento

• JFRS – Pert – Ausência de desistência de impugnação não é causa de exclusão do parcelamento

• TJ/SP – É indevida a cobrança do ITBI em caso de partilha e divórcio

• TJ/SP – Incidência do ITCMD sobre dívidas perdoadas

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF ANALISARÁ RECURSO CONTRA DECISÃO DO STJ QUE CONSIDEROU CRIME O NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO

A decisão da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não pagar ICMS declarado – vide nosso memorando sobre o tema – foi objeto de recurso pelos contribuintes, e será analisada pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal STF (Recurso Ordinário em Habeas Corpus – RHC 163334), tendo como Relator o Ministro Luís Roberto Barroso.

No importante julgamento que motivou o recurso à Corte Suprema, o STJ reconheceu – por meio de sua 3ª Seção, que congrega os ministros das duas Turmas especializadas em julgamento de matéria criminal – a tipicidade da conduta consistente no não recolhimento do ICMS, com base no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária (HC 399.109), com base no raciocínio de que a parcela do ICMS é repassada ao consumidor, que suporta, portanto, o ônus financeiro do tributo, a evidenciar que o não recolhimento do ICMS aos cofres públicos representaria apropriação indébita, a despeito de o comerciante ter regularmente declarado o imposto. A pena prevista para tal crime é a detenção de seis meses a dois anos, além de multa.

No recurso apresentado, os contribuintes alegam, em síntese, que o processo criminal se baseia em mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações, e que o “raciocínio construído pelo STJ, ao aproximar o crime do art. 2.º, II, da Lei 8.137/90 do crime de apropriação indébita (CP, art. 168) simplesmente porque a doutrina e jurisprudência batizaram (sem nenhum rigor científico) aquele crime de ‘apropriação indébita tributária’ é ilegal, porque cria uma nova hipótese de criminalização via jurisprudencial, em clara ofensa à legalidade penal”.

Houve pedido de liminar, indeferido pelo Ministro Relator, que, sem adentrar o mérito, não entendeu ter sido evidenciado risco iminente à liberdade de locomoção dos recorrentes.

O julgamento do mérito do recurso pode ocorrer já em fevereiro, na próxima sessão da 1ª Turma do STF.

STJ – NÃO TRIBUTAÇÃO DA PERMUTA IMOBILIÁRIA

Ao apreciar recurso especial envolvendo uma incorporadora imobiliária submetida ao lucro presumido, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) asseverou que a permuta de imóveis representa uma substituição de ativos, não revelando, portanto, faturamento, lucro ou receita, o que provocou o afastamento da incidência do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins (REsp 1.733.560).

Trata-se de entendimento que infirma a conclusão adotada pela Receita Federal do Brasil (RFB) por meio da recentemente editada Solução de Consulta Cosit nº 339, de 28 de dezembro de 2018, no sentido de que “No caso de a alienante ser pessoa jurídica do ramo imobiliário, tributada com base no lucro presumido e optante pelo regime de caixa, o valor do imóvel recebido em permuta compõe sua receita bruta e é tributado no período de apuração do recebimento deste”.

JF/SP – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS INCLUÍDOS EM PARCELAMENTO

A Justiça Federal de São Paulo determinou a redução dos valores das parcelas suportadas no âmbito do Programa Especial de Recuperação Tributária (Pert) promovido pela Lei nº 13.496/17, na parte representativa do ICMS outrora incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins (Processo nº 5018968-11.2017.4.03.610).

A decisão representa mais um dos desdobramentos irradiados do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 574.706), segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Nessa lógica, existem bons argumentos para suportar eventual pretensão destinada a diminuir o valor das parcelas de outros parcelamentos (especiais ou ordinários), sendo possível, inclusive, pleitear a restituição das parcelas pagas a maior.

JFRS – PERT – AUSÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NÃO É CAUSA DE EXCLUSÃO DO PARCELAMENTO

A 13ª Vara da Justiça Federal de Porto Alegre, analisando pedido de tutela de urgência, determinou que a Receita Federal do Brasil mantenha/inclua os débitos tributários de um contribuinte no Programa Especial de Regularização Tributária (Pert) da Lei nº 13.496/17, mesmo sem a desistência expressa da impugnação apresentada no bojo do processo administrativo em que formalizado o crédito tributário.

Com efeito, a Instrução Normativa nº 1.711/2017, que regulamentou o Pert, trouxe a exigência de que para adesão ao programa de parcelamento, o contribuinte precisaria desistir das discussões administrativas e judiciais.

No entanto, para o juiz que analisou o caso é relevante considerar a boa-fé do contribuinte, de modo que as regras aplicáveis ao parcelamento não devem estar atreladas a formalismo demasiado, sendo relevante, portanto, prestigiar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido, citou entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em sede de recurso repetitivo, definiu que "a exclusão do contribuinte do programa de parcelamento (PAES), em virtude da extemporaneidade do cumprimento do requisito formal da desistência de impugnação administrativa, afigura-se ilegítima na hipótese em que tácito o deferimento da adesão (à luz do artigo 11, § 4º, da Lei 10.522/2002, c/c o artigo 4º, III, da Lei 10.684/2003) e adimplidas as prestações mensais estabelecidas por mais de quatro anos e sem qualquer oposição do Fisco" (Tema 401, REsp 1.142.216/RS).

Assim, determinou a manutenção do contribuinte no Pert, com a consequente consolidação dos débitos no referido programa, tendo em vista que os demais requisitos estão sendo cumpridos pelo contribuinte.

TJ/SP – É INDEVIDA A COBRANÇA DO ITBI EM CASO DE PARTILHA E DIVÓRCIO

As Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) têm proferido decisões favoráveis aos contribuintes quanto à discussão acerca da incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na divisão de bens, seja por inventário ou divórcio.

Frequentemente, se verificam situações em que há o excesso de meação ou distribuição não proporcional de bens, casos em que os Municípios tem efetuado a cobrança do ITBI sobre o bem que entendem que deveria ter sido dividido igualitariamente, sem prejuízo da cobrança do ITCMD pelo Fisco Estadual sobre o valor recebido a mais na partilha.

Em caso recentemente analisado pela 14ª Câmara de Direito Público do TJ/SP –Apelação nº 1014237-15.2016.8.26.0114 –, a Municipalidade sustentou o cabimento do ITBI na divisão de bens de ex-cônjuges, em que a partilha patrimonial se deu de forma não igualitária, com alguns imóveis ficando sob propriedade da cônjuge virago enquanto outros ficaram com o cônjuge varão, “sendo presumida a transmissão a título oneroso, com remuneração”.

No entanto, o acórdão proferido manteve a sentença favorável ao contribuinte e manifestou o entendimento de que, por mais que exista a transmissão de bem imóvel de um cônjuge ao outro, “não se pode presumir a onerosidade da transmissão, pura e simplesmente porque um cônjuge recebeu mais bens que outro.”

Ademais, de acordo com a Desembargadora Relatora do caso, a Constituição é clara ao determinar ser competência da Municipalidade instituir imposto sobre transmissões onerosas de imóveis, e em casos como o analisado, não poderia o Município supor a onerosidade, principalmente porque, em muitos casos, o que ocorre é apenas a divisão consensual do patrimônio entre os cônjuges. Ao contrário, pontuou a Relatora que já houve o devido recolhimento do Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações (ITCMD) justamente por ter ocorrido doação (gratuita) de um cônjuge a outro do valor que superava uma partilha igualitária.

Desse modo, trata-se de mais uma decisão favorável aos contribuintes que ingressaram com ações judiciais na Justiça paulista objetivando afastar a incidência do ITBI sobre partilha de bens em inventário ou divórcio, nos casos em que não houve contraprestação onerosa, logrando a anulação de lançamentos fiscais ou a restituição dos valores pagos indevidamente.

TJ/SP – INCIDÊNCIA DO ITCMD SOBRE DÍVIDAS PERDOADAS

Tem sido predominante do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) o entendimento de que o perdão de dívidas decorrentes de empréstimos atrai a incidência do Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações (ITCMD), diante da configuração, ainda que indireta, de doação (Apelação nº 8000594-79.2013.8.26.0014, por exemplo).

De acordo com a lógica das decisões do Tribunal, é da pessoa que recebeu o dinheiro o ônus de provar que a operação revela um genuíno empréstimo, o que pode ocorrer, por exemplo, com a juntada do contrato de mútuo e do respectivo comprovante de quitação, sob pena de restar caracterizado o perdão de dívida e, consequentemente, a incidência do referido imposto.