Boletim Tributário - Janeiro de 2021

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de janeiro de 2021 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• Lei nº 14.112/2020 – Aspectos fiscais da Lei que atualiza a legislação referente à recuperação judicial

• JF-SP reconhece a exclusão do PIS e da Cofins de suas próprias bases de cálculo

• JF-SP autoriza a compensação cruzada entre créditos de PIS/Cofins e débitos de contribuições previdenciárias

• TJ-RS decide pela possibilidade de tributação de serviços prestados no exterior

• Adicional de 1% da Cofins-Importação não é mais devido em 2021

• Solução de Consulta Cosit nº 137/2020 – Aspectos da tributação de Juros Sobre Capital Próprio aplicável a cotas de capital gravadas com usufruto

• Solução de Consulta Cosit nº 152/2020 – Desnecessidade de instrução do despacho aduaneiro com fatura comercial quando inexistir compra e venda internacional de mercadoria

• Solução de Consulta Disit/SRRF07 n° 7081/2020 - Receita Federal reconhece possibilidade de creditamento do PIS e da Cofins sobre vale-transporte

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

LEI Nº 14.112/2020 – ASPECTOS FISCAIS DA LEI QUE ATUALIZA A LEGISLAÇÃO REFERENTE À RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Foi recentemente publicada, em 24/12/2020, a Lei nº 14.112/2020, que atualiza a legislação referente à recuperação judicial, à extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária, e cuja entrada em vigor se deu no último dia 23/01/2020 e trouxe importantes reflexos fiscais.

Dentre as principais alterações de caráter tributário/fiscal, podemos destacar:

• Possibilidade de parcelamento do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre o ganho de capital resultante da alienação de bens ou direitos pela pessoa jurídica em recuperação judicial, de acordo com a mediana de alongamento no plano de recuperação judicial em relação aos créditos a ele sujeitos;

• Possibilidade de parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional em até 120 meses - o prazo máximo anterior era de 84 meses;

• Em relação a débitos administrados pela Receita Federal, possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, e de outros créditos próprios, para liquidação de até 30% da dívida consolidada e parcelamento do saldo remanescente em até 84 meses;

• Possibilidade de parcelamento, em até 24 meses, de tributos passíveis de retenção na fonte e do IOF retido e não recolhido, que antes eram vedados; e

• Possibilidade alternativa de submeter à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) proposta de transação de créditos inscritos na Dívida Ativa da União, em até 120 meses e com possibilidade de redução da dívida em até 70%.

Destacam-se, de outro lado, vetos feitos pelo Presidente da República ao projeto de lei aprovado no Congresso Nacional, dentre os quais o dispositivo que permitia a compensação integral do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL na tributação do ganho de capital e das receitas obtidas em decorrência de renegociação de dívidas no âmbito do processo de recuperação judicial, que, com o veto, permanecem sujeitos à limitação geral (“trava”) de 30% da Lei nº 8.981/95, e o dispositivo que previa a não incidência das contribuições ao PIS e Cofins sobre referidas receitas.

Tais vetos receberam numerosas críticas nos meios jurídico e empresarial, por laborarem contra a necessária desoneração tributária da empresa em recuperação, e ainda passarão pelo crivo do Congresso Nacional, podendo restar rejeitados pela maioria absoluta dos deputados e senadores em sessão conjunta, hipótese em que os dispositivos vetados retornariam ao texto da lei.

JF-SP RECONHECE A EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO

Em recente decisão, o Juízo da 5ª Vara Cível Federal de São Paulo reconheceu que as contribuições do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) devem ser excluídas de suas próprias bases de cálculo. A sentença proferida no Mandado de Segurança nº 5003080.94.2020.4.03.6100, partiu do posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) nos julgamentos dos Recursos Extraordinários (RE) nº 240.785 e 574.706, em que foi declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Para a juíza que proferiu a sentença, “o entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal que definiu que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, também deve ser aplicado em relação à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, já que a fundamentação adotada se aplica inteiramente.”

Referida decisão sinaliza que o Judiciário tem aplicado o entendimento do STF quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins para outras exações, preservando, assim, o conceito de faturamento ou receita bruta.

JF-SP AUTORIZA A COMPENSAÇÃO CRUZADA ENTRE CRÉDITOS DE PIS/COFINS E DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Por meio de decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5021593-13.2020.4.03.6100, a 2ª Vara Cível Federal de São Paulo autorizou que o contribuinte compensasse créditos de PIS e Cofins, oriundos de decisão judicial transitada em julgado que autorizou a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições, com débitos vincendos de contribuições previdenciárias, procedimento também conhecido como “compensação cruzada”.

A decisão, bastante comentada no âmbito jurídico-tributário, é inovadora na medida em que permitiu que créditos de PIS e Cofins, cuja origem remonta a período anterior à entrada em vigor do e-Social (2018), fossem compensados com débitos de contribuições previdenciárias atuais e, portanto, constituídos já no regime do e-Social, o que seria vedado pelo art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018.

O principal fundamento para a concessão da medida liminar residiu no fato de a ação judicial que concedeu ao contribuinte o direito a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, origem dos créditos, ter transitado em julgado em 2019, portanto após a implantação do e-Social, sendo esse o marco temporal relevante para o encontro de contas, não se sujeitando, assim, à limitação imposta pela Lei nº 11.457/2007.

Em reforço ao direito do contribuinte à compensação, a Juíza da 2ª Vara foi além e afirmou que “o Fisco tributa os juros decorrentes de tais créditos como receitas financeiras, por entender que se trata de receita nova, de igual modo, é plausível para amparar a pretensão posta, uma vez que não pode o Fisco incidir em tal contrariedade e entender que se trata de crédito novo para tributar e não o admitir como crédito novo para compensar.”

A Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Agravo de Instrumento nº 5031972-77.2020.4.03.0000 ao TRF da 3ª Região buscando suspender os efeitos da decisão liminar, mas tal recurso foi recebido sem efeito suspensivo pelo Desembargador Relator, de modo que foi interposto agravo interno pela Procuradoria para que a Turma analise referido pleito. 

TJ-RS DECIDE PELA POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS NO EXTERIOR

A 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) entendeu pela possibilidade de incidência do ISS em serviços prestados no exterior, mas usufruídos em território nacional. Para a Desembargadora Marilene Bonzanini, a Lei Complementar nº 116/2003 adotou o princípio do destino como o aplicável às importações de serviços.

No caso concreto, o contribuinte contratava empresas com sede na França para prestação de diversos serviços, como assessoria administrativa, comercial e estratégica, assessoria e auditoria contábil e fiscal, assessoramento jurídico e de recursos humanos, assessoria na área de compras de matéria prima, marketing e desenvolvimento de produtos. Porém, a Relatora entendeu que os serviços eram fruídos em solo brasileiro, local onde o contrato pelo tomador de serviço surte resultado prático, de modo que a incidência do ISS era mandatória. (Processo nº 0075113-52.2020.8.21.7000)

ADICIONAL DE 1% DA COFINS-IMPORTAÇÃO NÃO É MAIS DEVIDO A PARTIR DE 2021

O adicional de 1% sobre a alíquota da Cofins-Importação não é mais exigível desde o último dia 31 de dezembro de 2020. Na prática, o adicional representava verdadeira majoração da Cofins-Importação e a própria lei instituidora previu que o adicional somente seria exigido até o final do ano de 2020, conforme § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/2004, após alteração dada pelo art. 2º da Lei nº 13.670/2018.

O art. 34 da Lei nº 14.020/2020 previu a prorrogação da majoração, mas o Presidente da República vetou referida norma, impossibilitando a manutenção da cobrança.

Importante lembrar, não obstante a extinção da cobrança a partir de 1º.01.2021, que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em setembro de 2020, em regime de repercussão geral (RE nº 1.178.310, Tema nº 1047), pela constitucionalidade do referido adicional de alíquota da Cofins-Importação e, inclusive, pela constitucionalidade da vedação ao aproveitamento do respectivo crédito, entendendo não configurar ofensa à não cumulatividade da Cofins, de modo que não se mostra viável pleitear a repetição dos valores recolhidos até o final de 2020.

SC COSIT Nº 137/2020 – ASPECTOS DA TRIBUTAÇÃO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO APLICÁVEL A COTAS DE CAPITAL GRAVADAS COM USUFRUTO

Em 04 de janeiro de 2021, foi publicada a Solução de Consulta Cosit nº 137/2020, por meio da qual a Receita Federal do Brasil (RFB) manifestou o seu posicionamento a respeito da tributação na distribuição de juros sobre o capital próprio (JCP) em caso de cotas gravadas por usufruto.

Na oportunidade, citando excertos da Solução de Consulta Cosit nº 38/2017, a RFB firmou interpretação no sentido de que o usufrutuário é o beneficiário dos rendimentos produzidos pelas cotas, também no caso de sociedades limitadas, incluídos os JCP, uma vez que o instituto do usufruto resulta na alteração do beneficiário do rendimento produzido pela coisa, sem, contudo, alterar a natureza jurídica do rendimento (fruto) recebido.

Ademais, em resposta ao segundo questionamento formulado pelo contribuinte, a RFB reforçou entendimento segundo o qual os JCP pagos ou creditados ao usufrutuário de cotas de capital gravadas com usufruto poderão ser deduzidos pela pessoa jurídica para efeitos de apuração do lucro real.

Por fim, a Solução de Consulta em comento pontua que os juros percebidos pelo usufrutuário estão sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda retido na Fonte (IR/Fonte) à alíquota de 15%, na data do pagamento ou crédito ao usufrutuário, conforme art. 9º, § 2º, da Lei nº 9.249/95, arts. 355 e 726 do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda de 2018) e art. 75, § 7º, da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017.

SC COSIT Nº 152/2020 – DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO COM FATURA COMERCIAL QUANDO INEXISTIR COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIA

Foi publicada no fim do ano passado a Solução de Consulta Cosit nº 152, por meio da qual a Receita Federal do Brasil (RFB) esclareceu ser desnecessária a instrução do despacho aduaneiro com fatura comercial, quando não restar configurada a compra e venda internacional de mercadoria. Além disso, o órgão afirmou que não configura importação por conta e ordem de terceiro ou importação por encomenda quando inexistir transferência previamente acordada de titularidade do bem importado.

A Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), órgão máximo da consultoria fiscal da RFB, foi instada a se manifestar sobre a desnecessidade de apresentação de fatura comercial, conforme dispensa prevista no artigo 18, §2º, inciso II, alínea “a” da Instrução Normativa SRF nº 680/2006, para operação de nacionalização de bem sem transferência de titularidade. No caso, a Consulente havia sido contratada apenas para operacionalizar a importação e distribuição de bens sem adquirente prévio e sob estreita obediência às ordens da exportadora.

O órgão entendeu que não há “alienação ou transferência de propriedade dos bens em tela para a consulente, já que esta não tem direito a seu uso, fruição ou disposição, sendo obrigada a dar-lhes o destino que a contratante estrangeira determina”, o que afastaria a configuração de venda internacional e, consequentemente, desobrigaria o importador a instruir a Declaração de Importação com cópia da fatura comercial.

A COSIT também esclareceu que a operação de importação por conta e ordem de terceiro a aquisição de mercadoria ocorre por terceiro que contrata o serviço de despacho aduaneiro, enquanto na importação por encomenda o importador é o próprio adquirente que, ato contínuo, vende a mercadoria importada para pessoa determinada.

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF07 N° 7081/2020 - RECEITA FEDERAL RECONHECE POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DO PIS E DA COFINS SOBRE VALE-TRANSPORTE

Foi publicada em 18 de janeiro de 2021, a Solução de Consulta DISIT/SRRF07 n° 7081/2020, por meio da qual a Disit da 7ª Região Fiscal (ES e RJ) da Receita Federal do Brasil (RFB) esclareceu que as despesas com vale-transporte de funcionários que atuam diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços pode ser considerado insumo para fins de apuração de créditos do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não cumulativos, uma vez que se tratam de despesas decorrentes de imposição legal e estarem diretamente vinculadas à atividade da empresa.

De outro lado, a Disit reafirmou que apenas empresas que prestam serviços de limpeza, conservação e manutenção permanecem autorizadas, conforme art. 3º, inciso X, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, a descontar créditos com despesas de vale-refeição, alimentação, fardamento e uniforme, sendo incabível a apuração de créditos decorrentes de tais dispêndios em relação a outras atividades exercidas pela pessoa jurídica que não os serviços de limpeza, conservação ou manutenção.

Mencione-se que há precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) em sentido contrário, permitindo, por exemplo, a apropriação de créditos relativos a uniformes utilizados pelos funcionários de industrias alimentícias, dado que seu uso igualmente decorre de imposição de normas sanitárias, configurando, assim, insumo indispensável ao respectivo processo produtivo.

Boletim Tributário - Maio de 2020

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de maio de 2020 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF – Súmula Vinculante nº 58 – Inexiste crédito presumido de IPI decorrente da aquisição de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis

• STF – Afastamento da majoração da Taxa SISCOMEX será apreciado pelo Supremo em sede de embargos de declaração

• STF – Julgamento acerca da inconstitucionalidade da multa isolada por compensação não homologada é retirado da pauta virtual

• STF – União pede suspensão de processos envolvendo exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

• STJ – Julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido será realizado em sessão presencial

• STJ – 3ª Seção decide que gravidade do dano em crime tributário depende da qualificação do crédito pela fazenda lesada

• STJ – 1ª Turma afasta cobrança de IRRF sobre remessa ao exterior

• STJ – 1ª Turma decide sobre a interrupção da prescrição pelo parcelamento

• STJ inicia julgamento sobre a incidência do ISS sobre a gestão de fundos de investimento no exterior

• MP 960/2020 – Governo Federal prorroga prazos de suspensão do regime especial de Drawback

• Instrução Normativa RFB nº 1.950/2020 – Receita Federal prorroga o prazo de entrega da ECD

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF – SÚMULA VINCULANTE Nº 58 - INEXISTE CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS, SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OU NÃO TRIBUTÁVEIS

O Supremo Tribunal Federal (STF) publicou a Súmula Vinculante nº 58 com a seguinte redação: “Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade”.

A impossibilidade de compensação de crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima não tributada ou sob o regime de alíquota zero já era uma orientação pacífica do Plenário da Corte, considerando o julgamento dos Recursos Extraordinários (RE) 370.682 e 353.657.

Publicada no último dia 7 de maio, a súmula vinculante gera grande impacto para os contribuintes exonerados do pagamento de IPI na aquisição de insumos para produção industrial.

STF – AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO DA TAXA SISCOMEX SERÁ APRECIADO PELO SUPREMO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, julgou o Recurso Extraordinário nº 1.258.934, afastando a majoração, promovida pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 257/2011, da Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior – Siscomex (Taxa SISCOMEX), por entender que a Lei instituidora da Taxa (Lei nº 9.716/98) não estabeleceu os parâmetros necessários para o reajuste.

Nesse julgamento, ocorrido no Plenário Virtual da Corte em abril de 2020, restou fixada a seguinte tese: “A inconstitucionalidade de majoração excessiva de taxa tributária fixada em ato infralegal a partir de delegação legislativa defeituosa não conduz à invalidade do tributo nem impede que o Poder Executivo atualize os valores previamente fixados em lei de acordo com percentual não superior aos índices oficiais de correção monetária.”

Diante da possibilidade de atualização da Taxa SISCOMEX segundo índices oficiais que não foram estabelecidos, o contribuinte opôs embargos de declaração, que aguardam julgamento, objetivando o afastamento integral da majoração, sem possibilidade de atualização por índices oficiais, uma vez que os valores originais da Taxa seriam suficientes para a para manutenção dos custos com o sistema SISCOMEX.

Portanto, essa matéria, que impacta diretamente os diversos contribuintes que atuam no comércio exterior, ainda poderá ser esclarecida pela Corte Suprema, especialmente quanto à possibilidade de reajuste por índices oficiais, critério não previsto na Lei nº 9.716/98.

STF – JULGAMENTO ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA É RETIRADO DA PAUTA VIRTUAL

Em 12/05/2020, o Ministro Luiz Fux formulou pedido de destaque para que o Recurso Extraordinário (RE) nº 796.739, que trata da inconstitucionalidade da multa isolada de 50% em caso de compensação não homologada, fosse retirado da pauta virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), a fim de que o processo seja apreciado em julgamento físico pela Corte.  

O RE possui Repercussão Geral reconhecida (Tema 736) e está sob a Relatoria do Ministro Edson Fachin que, antes da retirada de pauta, já havia manifestado seu voto pela inconstitucionalidade da multa prevista no art. 74, § 17 da Lei nº 9.430/96, que trata do direito à compensação tributária, propondo tese segundo a qual “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". O voto do Relator foi acompanhado pelos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e o próprio Luiz Fux.

O caso é de grande relevância para os contribuintes que, desde a inclusão de referido dispositivo na Lei nº 9.430/96, vem sofrendo autuações fiscais para a imposição da referida multa isolada quando a compensação não é homologada pelo Fisco, independentemente da demonstração de má-fé, de maneira a se punir, em última análise, o mero exercício do direito de requerer a compensação tributária.

Além do RE 796.739, foi retirada do julgamento virtual a pedido do Ministro Luiz Fux a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.905, que também discute a constitucionalidade da multa isolada em comento. O julgamento do RE e da ADI pelo plenário físico do STF ainda não possui data marcada.

STF – UNIÃO PEDE SUSPENSÃO DE PROCESSOS ENVOLVENDO EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

No último dia 14 de maio, a União Federal pediu a suspensão nacional de todos os processos que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.  O pedido foi realizado à relatora, Ministra Carmen Lúcia, em aditamento aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no Recurso Extraordinário nº 574.706 – Tema 69 da repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (STF), no qual a foi decidido que o ICMS não compõe a base de cálculo das referidas contribuições.

Referidos embargos de declaração estão pendentes de julgamento e já foram retirados de pauta em duas oportunidades. Nesse recurso, discute-se a modulação dos efeitos da decisão do STF, sendo que a Fazenda Nacional pugna, ainda, para que seja excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins somente o ICMS pago ao final do período de apuração (resultado do confronto entre créditos e débitos do imposto) e não a totalidade do imposto destacado na nota fiscal.

Em síntese, o pedido de suspensão da União busca evitar o trânsito em julgado de processos em que tem sido aplicado o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Para justificar seu pedido em complemento aos embargos de declaração, a União cita que há uma dissonância entre os diversos entendimentos adotados pelos Tribunais Federais, bem como a impossibilidade manejar recurso que seja afetado pelo rito de recursos repetitivo de modo a suspender os feitos sobre essa matéria.

Por fim, a União alega que, com o advento da crise econômica, ocasionada pela pandemia de Covid-19, tem se multiplicado os números de pedido de levantamento de depósitos judiciais envolvendo o Tema 69, o que ensejaria a necessidade de suspender os processos sobre a matéria. O pedido aguarda apreciação pela relatora, Ministra Carmen Lúcia.

STJ – JULGAMENTO SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL PELO LUCRO PRESUMIDO SERÁ REALIZADO EM SESSÃO PRESENCIAL

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 27/05/2020, decidiu, diante da grande relevância da matéria, aprovar a questão de ordem levantada nos Recursos Especiais (REsp) n° 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470, para que o julgamento sobre a exclusão do ICMS base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativamente aos contribuintes optantes pelo lucro presumido, seja realizado em pauta presencial e não por videoconferência.

Conforme já informado em Boletim anteriormente,  a 1ª Seção do STJ decidiu, por unanimidade, afetar os processos em epígrafe ao rito dos repetitivos, determinando a suspensão dos processos pendentes em todo território nacional.

Diante da relevância da matéria, que impacta diversas empresas, a Seção optou por julgar a matéria quando as sessões voltarem a ser realizadas presencialmente.

STJ – 3ª SEÇÃO DECIDE QUE GRAVIDADE DO DANO EM CRIME TRIBUTÁRIO DEPENDE DA QUALIFICAÇÃO DO CRÉDITO PELA FAZENDA LESADA

Transitou em julgado, em 19/05/2020, o acórdão proferido no Recurso Especial (REsp) nº 1.849.120/SC, no qual a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que a aplicação da majorante de grave dano à coletividade prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, que trata dos Crimes contra a Ordem Tributária, depende da caracterização do crédito como prioritário pela Fazenda lesada.

O REsp foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Cataria e tratava sobre a dosimetria da pena aplicada em crime de sonegação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Em seu voto, o Relator do caso, Ministro Nefi Cordeiro, proferiu entendimento de que, para a ocorrência de grave dano à coletividade, deve-se considerar o valor integral do crédito tributário, incluindo multa e juros, bem como a qualificação do crédito como prioritário pela Fazenda local. No caso de tributos federais, o Relator defendeu o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) – previsto no art. 14 da Portaria nº 320 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que define os devedores com tratamento prioritário perante da Fazenda Nacional –, como patamar mínimo para classificação do crédito como prioritário. Para os tributos estaduais e municipais, por sua vez, entendeu que devem ser observadas as regras estabelecidas pelas Fazendas locais sobre crédito prioritário ou grandes devedores.

No caso concreto, a 3ª Seção acompanhou o Relator para reconhecer que, pela legislação catarinense, o valor do crédito tributário omitido, considerando-se o principal, a multa e os juros, não atraía a aplicação da majorante de grave dano à coletividade, reduzindo a pena do Recorrente e, por consequência, decretando a prescrição da pretensão punitiva estatal.

STJ – 1ª TURMA AFASTA COBRANÇA DE IRRF SOBRE REMESSA AO EXTERIOR

No último dia 19 de maio, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Recurso Especial nº 1.618.897 e decidiu, por unanimidade, que não incide o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os valores enviados por empresa brasileira ao exterior para prestador de serviços sem estabelecimento estável no Brasil.

Em seu voto, o Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho entendeu pela prevalência do tratado internacional firmado com a França para evitar a dupla tributação em detrimento da norma de direito interno.

A Convenção Brasil-França, objeto do Decreto nº 70.506/1972, dispõe que os lucros de uma empresa sediada um Estado Contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, notadamente quando a empresa estrangeira não exercer atividade econômica no outro país, por meio de um estabelecimento permanente.

Com efeito, no caso concreto, diante da ausência de estabelecimento permanente da empresa francesa no Brasil, os rendimentos provenientes da prestação de serviços devem ser tributados somente no País-sede da empresa, já que o lucro da empresa estrangeira deve ser interpretado não como lucro real, mas como lucro operacional resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica, aí incluído o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados.

STJ – 1ª TURMA DECIDE SOBRE A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO PARCELAMENTO

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou no último dia 12 de maio o Recurso Especial (REsp) nº 1.480.908, entendendo à unanimidade que pedido de parcelamento interrompe o lapso temporal prescricional, o qual passar a fluir novamente e por inteiro a partir da data do pedido administrativo do parcelamento.

Em seu voto-vista, o Ministro Gurgel de Faria seguiu o entendimento do Ministro Relator, Napoleão Nunes Maia Filho, de que a confissão de dívida, inerente ao pedido de parcelamento fiscal, interrompe o prazo prescricional, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do Código Tributário Nacional (CTN) – que remete a ato extrajudicial que importa em reconhecimento do débito pelo devedor –, mas que seu reinício, por inteiro, ocorre na data de apresentação desse requerimento administrativo, caso o parcelamento seja rompido ou indeferido, possibilitando desde aquela data a cobrança do valor remanescente pelo Fisco.

A Turma também asseverou que a jurisprudência da Corte é firme no sentido de que a adesão à programas de parcelamento fiscal ou seu mero requerimento, mesmo que o pedido seja indeferido, constitui causa de interrupção no prazo prescricional, por configurar inequívoca confissão extrajudicial do débito, mas que somente com o deferimento do pedido de parcelamento é que há a suspensão da exigibilidade do crédito parcelado pelo art. 151, inciso VI, do CTN, conforme Tema 365 dos recursos especiais repetitivos: "A produção do efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, advindo do parcelamento, condiciona-se à homologação expressa ou tácita do pedido formulado pelo contribuinte junto ao Fisco."

STJ INICIA JULGAMENTO SOBRE A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A GESTÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO NO EXTERIOR

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento do Agravo em Recurso Especial (AREsp) nº 1.150.353, que trata sobre a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na prestação de serviços de gestão de fundo de investimentos com sede no exterior. O cerne da questão é definir o local em que é observado o resultado da operação, se no exterior, o que configuraria exportação e, assim, levaria à isenção do tributo, ou em território nacional, o que faria atrair a incidência.

A discussão envolve o artigo 2º da Lei Complementar (LC) nº 116/03. O artigo, em seu inciso I, dispõe sobre a não incidência do ISS sobre as exportações de serviços para o exterior. Porém, essa regra é mitigada pelo parágrafo único, segundo o qual “os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique”, não seriam considerados como exportação.

Para o relator, Ministro Gurgel de Faria, o resultado do serviço é apurado pelos rendimentos ou prejuízos decorridos da compra e venda de ativos pelo gestor, que é consolidado em solo brasileiro, sendo devido o ISS.

Abrindo divergência, o Ministro Napoleão Nunes Maia concluiu que as atividades de gestão no Brasil são meramente instrumentais e o resultado do serviço corresponderia ao incremento patrimonial dos participantes do fundo, o que só pode ser apurado no exterior, onde está localizado, não sendo devido o ISS. O Ministro ponderou, também, que a regra interpretada tem como objetivo o incentivo a mecanismos de atração de investimentos para a economia brasileira, via exoneração fiscal.

Por se tratar de tema novo da Turma, a Ministra Regina Helena Costa pediu vista antecipada, o que levou o processo a ser retirado de pauta.

MP 960/2020 - GOVERNO FEDERAL PRORROGA PRAZOS DE SUSPENSÃO DO REGIME ESPECIAL DE DRAWBACK

O Governo Federal, por meio da Medida Provisória nº 960/2020, publicada no último dia 4 de maio, prorrogou os prazos de suspensão de pagamentos de tributos previstos nos atos concessórios do regime especial de Drawback.

A prorrogação é válida ao regime de Drawback previsto no artigo 12 da Lei nº 11.945/2009, pelo qual a pessoa jurídica habilitada pela Secretaria de Comércio Exterior poderá efetuar aquisições ou importações com suspensão do Imposto de Importação, do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação.

Esse regime aduaneiro elimina tributos de insumos importados para produção de bens a serem posteriormente exportados por empresas brasileiras. Diante da pandemia atrelada ao novo coronavírus, a concretização das exportações nos prazos estipulados foi comprometida; nesse cenário, a MP tem o cunho de evitar que empresas com atos concessórios com vencimento em 2020 sejam prejudicadas em face da redução na atividade econômica.

Assim, apenas os atos concessórios prorrogados por um ano pela Autoridade Fiscal e que tenham termo em 2020 serão abrangidos pela MP. O deferimento será feito em caráter excepcional, por mais um ano, contado da data do respectivo termo, cabendo aos beneficiários de tais atos concessórios formalizarem pedido específico.

Destaca-se que os procedimentos e prazos para formalização do pedido foram determinados pela Instrução Normativa RFB nº 1947/2020. De acordo com o ato normativo, o contribuinte terá até o dia 30 de setembro de 2020 para formalizar tal requerimento através de um dossiê digital.

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.950/2020 – RECEITA FEDERAL PRORROGA O PRAZO DE ENTREGA DA ECD

Em atenção ao cenário pandêmico do Covid-19, a Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Instrução Normativa nº 1.950, de 12 de maio de 2020, prorrogou o prazo para entrega da Escrituração Contábil Digital (ECD) relativa ao ano-calendário de 2019.

Desse modo, o prazo final para transmissão da ECD passa a ser no último dia útil do próximo mês de julho, e não mais o último dia útil do mês de maio, conforme estipulava a Instrução Normativa nº 1.774, também da RFB.

Supremo Tribunal Federal julga constitucional a limitação da compensação de prejuízos fiscais em 30%

Na tarde dessa quinta-feira, 27/06/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 591.340 (tema 117), sob a sistemática da repercussão geral, em que se discutia a constitucionalidade dos dispositivos legais criadores da limitação da compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL em 30% do lucro líquido ajustado (“trava de 30%”). O julgamento havia sido iniciado em 29/05/2019.

O Min. Marco Aurélio, relator, iniciou a votação alertando que não constitui o objeto do julgamento a aplicação da trava de 30% na situação da extinção da pessoa jurídica, mas apenas a suposta ofensa aos princípios da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da isonomia em relação à “trava geral”, matérias não apreciadas no RE 344.994, em que o tema já foi julgado em favor da União Federal exclusivamente com relação aos argumentos de ofensa dos princípios da irretroatividade e da anterioridade tributária. Destacou ainda que ali também não se tratou da compensação das bases negativas da CSLL.

Posicionou-se o Min. Relator pela inconstitucionalidade da trava de 30%, afastando, de início, o entendimento de que tal compensação seria benefício fiscal (fundamento utilizado no RE 344.994). Prosseguindo em seu voto, o Min. Marco Aurélio entendeu ofendidos os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, tendo sido acompanhado pelos Min. Luiz Edson Fachin e Ricardo Lewandowski.

No entanto, a tese vencedora foi no sentido do voto divergente proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, que reavivou o entendimento de que a compensação de prejuízos seria uma benesse concedida legalmente e que, portanto, a limitação seria legítima. Para o Ministro, não se encontra na Constituição uma obrigatoriedade de aproveitamento de prejuízos; diversamente, isso seria feito por uma questão de política fiscal, de modo que seria constitucional a limitação em análise. A divergência foi seguida pelo Min. Barroso, para quem o direito à compensação não é direito fundamental, devendo se reconhecer ao legislador infraconstitucional a maior margem de conformação e definição da renda, bem como pela Min. Rosa Weber e pelos Min. Gilmar Mendes, Luiz Fux e Dias Toffoli, totalizando 6 (seis) votos em favor da Fazenda Nacional.

Importante observar que, o Min. Luiz Fux, exercendo a presidência provisoriamente, também reforçou que não estava sob o julgamento a questão da trava de 30% no momento da extinção da pessoa jurídica. Não obstante, o Min. Edson Fachin, que fará declaração de voto, pronunciou-se no sentido de que “é inconstitucional a trava de 30% na compensação de prejuízos, especialmente na hipótese de extinção da pessoa jurídica.” No mesmo sentido, o Min. Luiz Fux, ao proferir seu voto, manifestou-se no sentido de que a constitucionalidade da trava de 30% por ele defendida é limitada aos casos em que tal compensação de prejuízos é possível, afastando, por consequência, as hipóteses de extinção da pessoa jurídica.

Restou vencedora, portanto, a posição defendida pela Fazenda Nacional, por 6 (seis) votos a 3 (três), no sentido de que é constitucional a trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL.

Nossa equipe se coloca à disposição dos Clientes para esclarecimentos sobre o tema.

Boletim Tributário - Janeiro de 2019

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de janeiro de 2019 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF analisará recurso contra decisão do STJ que considerou crime o não recolhimento de ICMS declarado

• STJ – Não tributação da permuta imobiliária

• JF/SP – Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins incluídos em parcelamento

• JFRS – Pert – Ausência de desistência de impugnação não é causa de exclusão do parcelamento

• TJ/SP – É indevida a cobrança do ITBI em caso de partilha e divórcio

• TJ/SP – Incidência do ITCMD sobre dívidas perdoadas

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF ANALISARÁ RECURSO CONTRA DECISÃO DO STJ QUE CONSIDEROU CRIME O NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO

A decisão da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não pagar ICMS declarado – vide nosso memorando sobre o tema – foi objeto de recurso pelos contribuintes, e será analisada pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal STF (Recurso Ordinário em Habeas Corpus – RHC 163334), tendo como Relator o Ministro Luís Roberto Barroso.

No importante julgamento que motivou o recurso à Corte Suprema, o STJ reconheceu – por meio de sua 3ª Seção, que congrega os ministros das duas Turmas especializadas em julgamento de matéria criminal – a tipicidade da conduta consistente no não recolhimento do ICMS, com base no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária (HC 399.109), com base no raciocínio de que a parcela do ICMS é repassada ao consumidor, que suporta, portanto, o ônus financeiro do tributo, a evidenciar que o não recolhimento do ICMS aos cofres públicos representaria apropriação indébita, a despeito de o comerciante ter regularmente declarado o imposto. A pena prevista para tal crime é a detenção de seis meses a dois anos, além de multa.

No recurso apresentado, os contribuintes alegam, em síntese, que o processo criminal se baseia em mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações, e que o “raciocínio construído pelo STJ, ao aproximar o crime do art. 2.º, II, da Lei 8.137/90 do crime de apropriação indébita (CP, art. 168) simplesmente porque a doutrina e jurisprudência batizaram (sem nenhum rigor científico) aquele crime de ‘apropriação indébita tributária’ é ilegal, porque cria uma nova hipótese de criminalização via jurisprudencial, em clara ofensa à legalidade penal”.

Houve pedido de liminar, indeferido pelo Ministro Relator, que, sem adentrar o mérito, não entendeu ter sido evidenciado risco iminente à liberdade de locomoção dos recorrentes.

O julgamento do mérito do recurso pode ocorrer já em fevereiro, na próxima sessão da 1ª Turma do STF.

STJ – NÃO TRIBUTAÇÃO DA PERMUTA IMOBILIÁRIA

Ao apreciar recurso especial envolvendo uma incorporadora imobiliária submetida ao lucro presumido, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) asseverou que a permuta de imóveis representa uma substituição de ativos, não revelando, portanto, faturamento, lucro ou receita, o que provocou o afastamento da incidência do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins (REsp 1.733.560).

Trata-se de entendimento que infirma a conclusão adotada pela Receita Federal do Brasil (RFB) por meio da recentemente editada Solução de Consulta Cosit nº 339, de 28 de dezembro de 2018, no sentido de que “No caso de a alienante ser pessoa jurídica do ramo imobiliário, tributada com base no lucro presumido e optante pelo regime de caixa, o valor do imóvel recebido em permuta compõe sua receita bruta e é tributado no período de apuração do recebimento deste”.

JF/SP – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS INCLUÍDOS EM PARCELAMENTO

A Justiça Federal de São Paulo determinou a redução dos valores das parcelas suportadas no âmbito do Programa Especial de Recuperação Tributária (Pert) promovido pela Lei nº 13.496/17, na parte representativa do ICMS outrora incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins (Processo nº 5018968-11.2017.4.03.610).

A decisão representa mais um dos desdobramentos irradiados do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 574.706), segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Nessa lógica, existem bons argumentos para suportar eventual pretensão destinada a diminuir o valor das parcelas de outros parcelamentos (especiais ou ordinários), sendo possível, inclusive, pleitear a restituição das parcelas pagas a maior.

JFRS – PERT – AUSÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NÃO É CAUSA DE EXCLUSÃO DO PARCELAMENTO

A 13ª Vara da Justiça Federal de Porto Alegre, analisando pedido de tutela de urgência, determinou que a Receita Federal do Brasil mantenha/inclua os débitos tributários de um contribuinte no Programa Especial de Regularização Tributária (Pert) da Lei nº 13.496/17, mesmo sem a desistência expressa da impugnação apresentada no bojo do processo administrativo em que formalizado o crédito tributário.

Com efeito, a Instrução Normativa nº 1.711/2017, que regulamentou o Pert, trouxe a exigência de que para adesão ao programa de parcelamento, o contribuinte precisaria desistir das discussões administrativas e judiciais.

No entanto, para o juiz que analisou o caso é relevante considerar a boa-fé do contribuinte, de modo que as regras aplicáveis ao parcelamento não devem estar atreladas a formalismo demasiado, sendo relevante, portanto, prestigiar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido, citou entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em sede de recurso repetitivo, definiu que "a exclusão do contribuinte do programa de parcelamento (PAES), em virtude da extemporaneidade do cumprimento do requisito formal da desistência de impugnação administrativa, afigura-se ilegítima na hipótese em que tácito o deferimento da adesão (à luz do artigo 11, § 4º, da Lei 10.522/2002, c/c o artigo 4º, III, da Lei 10.684/2003) e adimplidas as prestações mensais estabelecidas por mais de quatro anos e sem qualquer oposição do Fisco" (Tema 401, REsp 1.142.216/RS).

Assim, determinou a manutenção do contribuinte no Pert, com a consequente consolidação dos débitos no referido programa, tendo em vista que os demais requisitos estão sendo cumpridos pelo contribuinte.

TJ/SP – É INDEVIDA A COBRANÇA DO ITBI EM CASO DE PARTILHA E DIVÓRCIO

As Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) têm proferido decisões favoráveis aos contribuintes quanto à discussão acerca da incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na divisão de bens, seja por inventário ou divórcio.

Frequentemente, se verificam situações em que há o excesso de meação ou distribuição não proporcional de bens, casos em que os Municípios tem efetuado a cobrança do ITBI sobre o bem que entendem que deveria ter sido dividido igualitariamente, sem prejuízo da cobrança do ITCMD pelo Fisco Estadual sobre o valor recebido a mais na partilha.

Em caso recentemente analisado pela 14ª Câmara de Direito Público do TJ/SP –Apelação nº 1014237-15.2016.8.26.0114 –, a Municipalidade sustentou o cabimento do ITBI na divisão de bens de ex-cônjuges, em que a partilha patrimonial se deu de forma não igualitária, com alguns imóveis ficando sob propriedade da cônjuge virago enquanto outros ficaram com o cônjuge varão, “sendo presumida a transmissão a título oneroso, com remuneração”.

No entanto, o acórdão proferido manteve a sentença favorável ao contribuinte e manifestou o entendimento de que, por mais que exista a transmissão de bem imóvel de um cônjuge ao outro, “não se pode presumir a onerosidade da transmissão, pura e simplesmente porque um cônjuge recebeu mais bens que outro.”

Ademais, de acordo com a Desembargadora Relatora do caso, a Constituição é clara ao determinar ser competência da Municipalidade instituir imposto sobre transmissões onerosas de imóveis, e em casos como o analisado, não poderia o Município supor a onerosidade, principalmente porque, em muitos casos, o que ocorre é apenas a divisão consensual do patrimônio entre os cônjuges. Ao contrário, pontuou a Relatora que já houve o devido recolhimento do Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações (ITCMD) justamente por ter ocorrido doação (gratuita) de um cônjuge a outro do valor que superava uma partilha igualitária.

Desse modo, trata-se de mais uma decisão favorável aos contribuintes que ingressaram com ações judiciais na Justiça paulista objetivando afastar a incidência do ITBI sobre partilha de bens em inventário ou divórcio, nos casos em que não houve contraprestação onerosa, logrando a anulação de lançamentos fiscais ou a restituição dos valores pagos indevidamente.

TJ/SP – INCIDÊNCIA DO ITCMD SOBRE DÍVIDAS PERDOADAS

Tem sido predominante do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) o entendimento de que o perdão de dívidas decorrentes de empréstimos atrai a incidência do Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações (ITCMD), diante da configuração, ainda que indireta, de doação (Apelação nº 8000594-79.2013.8.26.0014, por exemplo).

De acordo com a lógica das decisões do Tribunal, é da pessoa que recebeu o dinheiro o ônus de provar que a operação revela um genuíno empréstimo, o que pode ocorrer, por exemplo, com a juntada do contrato de mútuo e do respectivo comprovante de quitação, sob pena de restar caracterizado o perdão de dívida e, consequentemente, a incidência do referido imposto.

STF define: "ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS"

O Supremo Tribunal Federal finalizou na tarde de hoje (15.03), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, submetido à sistemática da repercussão geral, e definiu que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do voto da Ministra Relatora Carmen Lúcia. Restaram vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Foi fixada a seguinte tese jurídica: "ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS."

A Ministra Relatora destacou que não havia nos autos pedido expresso de modulação dos efeitos da decisão e, portanto, o Pleno não poderia se manifestar a esse respeito nessa sessão de julgamento.

Os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes destacaram a possibilidade de oposição de Embargos de Declaração pelas partes visando a esclarecer eventual modulação, o que indica que os efeitos do julgamento de hoje só serão conhecidos definitivamente após a análise de eventuais Embargos.

Nossa equipe se coloca à inteira disposição para esclarecimentos adicionais.