Boletim Tributário - Maio de 2021
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de maio de 2021 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
STF suspende o julgamento de ação que discute incidência de ICMS sobre mercadorias importadas
STJ conclui que é devido o ISS em gestão de fundos de investimento no exterior
STJ afeta a rito de repetitivos discussão sobre creditamento no regime monofásico do PIS e da Cofins
PGFN edita Parecer tratando da tese da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins
GDF lança pacote “Pró-Economia – Etapa 1” com 20 medidas para fomentar a economia
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
STF RECONHECE A CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE IR SOBRE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
Em 03/05/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário (RE) nº 855.649, em repercussão geral (Tema 842), reconhecendo, por maioria, a constitucionalidade da incidência do Imposto de Renda (IR) sobre depósitos bancários cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte mesmo após intimação, conforme previsto no art. 42 da Lei nº 9.430/1996.
Em suma, o dispositivo legal determina que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento são considerados omissão de receita ou de rendimento quando o contribuinte, após intimação regular, não comprove por documentação idônea a origem dos recursos. Nesse sentido, o Recurso Extraordinário interposto pelo contribuinte alegava que a norma apresentava inconstitucionalidade formal por ampliar o fato gerador do Imposto de Renda.
O relator do caso, Ministro Marco Aurélio, votou por dar provimento ao RE por entender que é incompatível com a constituição atribuir o ônus de comprovar a origem dos depósitos ao contribuinte.
Entretanto, o Ministro Alexandre de Moraes, abriu divergência por entender que o art. 42 da Lei nº 9.430/1996 não amplia o fato gerador, mas somente institui a possibilidade de exigir a comprovação dos rendimentos. Além disso, por ser hipótese de omissão de receitas, a comprovação da origem dos depósitos pelo Fisco seria dificultada. Assim, bastaria ao contribuinte que comprovasse que os depósitos possuem origem comprovada para se desincumbir da cobrança do Imposto de Renda nesse caso. Tal voto foi acompanhado pelos demais ministros, que julgaram constitucional a incidência de Imposto de Renda sobre depósitos sem origem comprovada.
Nesse sentido, restou assim firmada a tese do tema 842 da Repercussão Geral:
"O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional".
STF SUSPENDE O JULGAMENTO DE AÇÃO QUE DISCUTE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE MERCADORIAS IMPORTADAS
Em 30 de abril de 2021, foi suspenso o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.858, que discute a incidência do ICMS em operações interestaduais com bens e mercadorias importadas, em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
O Ministro Edson Fachin, relator do caso, votou pela inconstitucionalidade da Resolução nº 13/2012 do Senado Federal, que instituiu alíquota de 4% do ICMS no caso de mercadorias importadas. O Ministro Relator propôs a seguinte tese: “Viola o princípio da igualdade tributária resolução senatorial que, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas pelo ICMS, nos termos do art. 155, §2º, IV, da Constituição da República, desconsidera o princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da origem”.
Após o voto do Min. Relator, o Min. Gilmar Mendes abriu divergência entendendo pela constitucionalidade da norma e, consequentemente, pela legitimidade da exigência do ICMS, pontuando que a edição da resolução tentou solucionar a “Guerra dos Portos”, gerada pela concessão de benefícios fiscais adotada por alguns Estados para estimular a importação em seus territórios sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Até o momento, o julgamento conta com quatro votos favoráveis à constitucionalidade da Portaria do Senado Federal e dois votos contrários. Ainda não há previsão para retorno do julgamento com o voto-vista do Ministro Dias Toffoli.
STF – PGR PROPÕE AÇÃO CONTRA A MORA DO CONGRESSO EM EDITAR LC PARA DISCIPLINAR A INCIDÊNCIA DO ITCMD SOBRE DOAÇÕES E HERANÇAS PROVENIENTES DO EXTERIOR
O Procurador-Geral da República (PGR) propôs, no último dia 03 de maio, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) em vista da mora do Congresso Nacional para tornar efetivo o art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal (CF). A ADO foi recebida com o nº 67 e distribuída à relatoria do Ministro Dias Toffoli.
Tal artigo prevê a edição de lei complementar para tornar efetivo o mencionado dispositivo constitucional, no que determina a edição de lei complementar nacional para regular o exercício da competência dos estados e do Distrito Federal relativa à instituição do ITCMD, nas hipóteses em que o doador tiver domicílio ou residência no exterior e em que o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.
O PGR menciona que, apesar da questão constitucional subjacente objeto da ADO já ter sido analisada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 851.108/SP, Tema nº 825 da Repercussão Geral, a decisão do Tribunal apenas reforça a mora do Congresso Nacional. Isto porque em tal julgamento ficou decidido que “é vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”, mantendo a competência para instituição das hipóteses mencionadas para exigência do ITCMD seria unicamente da União.
O PGR ainda argumenta que, enquanto não for editada a lei complementar a que se refere o art. 155, § 1º, III, da CF, a inércia do Congresso Nacional está ocasionando prejuízo aos cofres públicos e à autonomia dos entes regionais da Federação, que estão impossibilitados de exercer plenamente suas incumbências e prerrogativas tributárias estatuídas nos arts. 24, I e § 3º, e 155, I, da CF e no art. 34, § 3º, do ADCT.
Por fim, o PRG requer que seja julgado procedente o pedido, para que seja declarada a omissão inconstitucional na edição da lei complementar que torne efetivo o art. 155, § 1º, III, da CF e que seja fixado prazo razoável para que o Congresso Nacional supra a mora legislativa.
STJ PUBLICA SÚMULA QUE CONSOLIDA ENTENDIMENTO PELA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS NO TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR
No último dia 28 de abril, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, aprovou a Súmula nº 649, que consolida a jurisprudência da Corte no sentido de que “não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior".
No acórdão dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 710.260/ RO, referência da Súmula, discutiu-se o tema à luz do artigo 3º, inciso II da Lei Complementar nº 87/1996, que proíbe aos Estados a tributação de operações e prestações que destinem bens ou serviços ao exterior. A controversa era se tal isenção abrangeria também os serviços de transporte interestaduais e intermunicipais das mercadorias que forem objeto de exportação.
A partir do enunciado sumular, consolidou-se a orientação de que não incide ICMS também na prestação de serviços de transporte de mercadorias destinadas ao exterior.
STJ CONCLUI QUE É DEVIDO O ISS EM GESTÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO NO EXTERIOR
Em 04 de maio, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento o Agravo em Recurso Especial (AREsp) nº 1.150.353sobre a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) em relação aos serviços de gestão de fundos de investimento estrangeiros, que havia sido iniciado em maio do ano passado, como relatamos em nosso boletim divulgado à época.
A controvérsia cinge na compreensão se há exportação de serviços por gestora de fundos de investimentos sediada no Brasil que realize a gestão de fundo de investimento domiciliado no exterior, mais especificamente em Delaware, caso em que não há incidência do imposto, ou se os resultados das atividades se verificam no País, hipótese na qual haveria cobrança do ISS, nos termos do art. 2º, inciso I e parágrafo único da Lei Complementar nº 116/2003.
A maioria da Turma acompanhou o Relator, Ministro Gurgel de Faria, para concluir que o resultado do serviço prestado por empresa de gestão de carteira de fundo de investimento, ainda que constituído no exterior, realiza-se na sede do estabelecimento prestador, onde seriam apurados os rendimentos ou prejuízos decorrentes das ordens de compra e venda de ativos.
A Ministra Regina Helena Costa proferiu voto-vista reforçando que o ponto central da controvérsia está relacionado ao conceito “exportação de serviços”, oportunidade na qual rememorou julgados do STJ sobre o tema, concluindo, ao final, que o resultado da atividade em questão se consubstancia na valorização do patrimônio gerido, o que se verificaria em território nacional. No mesmo sentido é o voto-vista do Ministro Benedito Gonçalves, que, também acompanhando o Relator, destacou que o resultado esperado com o serviço é apurado no País em que é realizado o investimento.
Restou vencido o Ministro Napoleão Nunes Maia, que havia dado provimento ao recurso do contribuinte sob o entendimento de que os resultados dos investimentos não são fruídos no Brasil, pois a atuação do representante brasileiro visa a realizar negócios que enriqueçam o fundo estrangeiro e não o agente brasileiro, importando em “exportação de serviços”.
Vale notar que os ministros reconheceram que a incidência do ISS foi analisada e julgada com base em premissas fáticas específicas do caso concreto e que o entendimento exarado não deve ser aplicado indistintamente a todas as hipóteses de prestação de serviços de gestão de fundo de investimento estabelecido no exterior. Assim, cada caso deve ser analisado de acordo com as suas particularidades fáticas.
STJ AFETA A RITO DE REPETITIVOS DISCUSSÃO SOBRE CREDITAMENTO NO REGIME MONOFÁSICO DO PIS E DA COFINS
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão recente, afetou os Recursos Especiais nºs 1.894.741 e 1.895.255 ao rito de Recursos Repetitivos, cuja decisão exarada pela Corte Superior será precedente obrigatório às demais instâncias judiciárias. No caso analisado pelo tribunal, discute-se a possibilidade de os contribuintes, não incluídos no regime específico de tributação do REPORTO e que estão sujeitos à incidência monofásica do PIS e da COFINS, poderem se aproveitar dos créditos gerados pelo regime não cumulativo das contribuições.
O regime monofásico consiste em técnica arrecadatória em que há uma única incidência tributária, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais etapas da cadeia produtiva. Com efeito, nesse sistema, o contribuinte é único, assim como o tributo recolhido. Além disso, ainda que as operações subsequentes não se realizem, o tributo recolhido não é devolvido.
Nesse sentido, o §2º, inciso I das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que disciplinam o regime não cumulativo do PIS e da COFINS, respectivamente, impede a apuração de créditos sobre aquisição de produtos cujas saídas sejam tributadas à alíquota a zero, como é o caso dos bens sujeitos à monofasia.
A controvérsia se dá, pois conforme colocado pelo Relator dos recursos em comento, Min. Mauro Campbell Marques, a 1ª Turma do STJ passou aplicar, a partir do AgRg no REsp 1.051.634/CE, entendimento de que como ocorre no art. 17 da Lei 11.033/2004, em que os contribuintes submetidos ao REPORTO, são autorizados a manter os crédito nas operações em que as vendas são efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, os contribuintes inseridos no regime não cumulativo do PIS e da COFINS também podem manter o crédito em tais circunstâncias.
Em virtude desse posicionamento, multiplicaram-se os casos buscando aplicação de referido precedente. Assim, o Min. Campbell Marques afetou os recursos em referência ao rito de Recursos Repetitivos para decidir: “a) se o benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO; b) se o art. 17, da Lei 11.033/2004, permite o cálculo de créditos dentro da sistemática da incidência monofásica do PIS e da COFINS; e c) se a incidência monofásica do PIS e da COFINS se compatibiliza com a técnica do creditamento”.
Vale ressaltar que, recentemente, a 1ª Seção do STJ, ao analisar o EAREsp nº 1.109.354, entendeu não ser aplicável a extensão do benefício do REPORTO aos demais contribuintes, pois a apuração de crédito não se coaduna ao regime monofásico, sendo exceção abrangida apenas àqueles discriminados na Lei 11.033/2004.
STJ - POSSIBILIDADE DE A FAZENDA PÚBLICA HABILITAR CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM PROCESSO DE FALÊNCIA SERÁ JULGADA EM RECURSO REPETITIVO
Em sessão virtual encerrada no último dia 11/05, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou à sistemática dos recursos repetitivos os Recursos Especiais nº 1.872.759, 1.907.397 e 1.891.836, que versam sobre a possibilidade de a Fazenda Pública habilitar crédito tributário objeto de execução fiscal em processo de falência.
O acórdão também determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais que versem sobre o tema.
A controvérsia está relacionada com a prerrogativa da Fazenda Nacional optar entre a execução fiscal e a habilitação de crédito fiscal no processo falimentar. A Fazenda Nacional defende que, após o pedido da habilitação do crédito tributário no processo falimentar cuja execução fiscal já tenha sido ajuizada, há possibilidade de manutenção dos dois feitos. Nos casos em análise, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não admitiu a concomitância dos dois procedimentos com fulcro no art. 187 do Código Tributário Nacional (CTN) e no art. 29 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).
Espera-se, com o julgamento, que a Corte Superior estabeleça a correta interpretação sobre possibilidade, ou não, de manutenção da execução fiscal quando o mesmo crédito for objeto de habilitação no juízo falimentar.
CSRF – 3ª TURMA DECIDE PELA DESNECESSIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA PERDA DE INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS POR CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
A Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) decidiu, em acórdão publicado no dia 30 de abril, não haver necessidade de condenação judicial, com trânsito em julgado, para a aplicação do art. 59 da Lei nº 9.069/95, que determina a perda de isenções e benefícios de redução fiscais à pessoa jurídica que praticar atos que configurem crimes contra a ordem tributária.
O Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, relator do acórdão, entendeu que a intenção do legislador ficou inequívoca ao falar em "prática de atos que configurem crimes" no artigo ora questionado e não em “prática de crimes” ou, mais especificamente, em "condenação por prática de crimes contra a ordem tributária”.
O Relator ainda citou o voto do Conselheiro Henrique Pinheiro Torres no Acórdão nº 9303-01.258, em que este afirma que, ao exigir condenação judicial para perda dos benefícios e isenções fiscais, esse entendimento restringe o alcance da norma onde o legislador não restringiu, tendo em vista que a lei, em momento algum, exige manifestação judicial como pré-requisito para aplicação da norma.
Desse modo, haveria absoluta independência entre a responsabilidade penal, tributária e administrativa. Isto porque, o legislador, ao vedar a fruição de benefício fiscal a quem tenha praticado ato que configure crime contra a ordem tributária não exigiu condenação penal, sequer condicionando a abertura de processo criminal, exigindo apenas que a conduta proibida se adeque a qualquer do tipo penal previsto na Lei nº 8.137/1991, que define os crimes contra a ordem tributária.
No entanto, ao dispensar a condenação definitiva pelo Poder Judiciários, o atual posicionamento da CSRF configura violação ao princípio da presunção de inocência e abre a possibilidade de os contribuintes serem punidos sem prévia condenação na esfera criminal.
Por se tratar de um precedente proferido pela CSRF, as demais Câmaras de julgamento podem aplicar o mesmo entendimento para casos semelhantes.
PGFN EDITA PARECER TRATANDO DA TESE DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer SEI nº 7698/2021, por meio do qual orienta a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) na adequação, normativa e procedimental, para o cumprimento da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).
No documento, considerando o posicionamento recente da Suprema Corte no sentido de que (i) a decisão produz efeitos a partir de sua prolação, em 15/03/2017, e que (ii) o imposto a ser cotejado é o destacado nas notas fiscais, a PGFN salienta a necessidade de que Secretaria Especial da RFB deixe de constituir créditos tributários em contrariedade à decisão e de que sejam adotadas orientações para fins de revisão de ofício de lançamentos e repetição do indébito no âmbito administrativo, independentemente do ajuizamento de demandas judiciais.
O órgão orienta ainda que tais medidas sejam adotadas antes mesmo da publicação do acórdão proferido naquele caso, haja vista a complexidade e os vultosos valores envolvendo a causa. Por fim, o Parecer reforça a dispensa da PGFN de contestar e recorrer nas demandas que tenham a tese por objeto.
LEI Nº 14.148/2021 – PUBLICADA LEI QUE PREVÊ BENEFÍCIOS PARA O SETOR DE EVENTOS E PRORROGA VENCIMENTO DE CND FEDERAL
Publicada, em 03 de maio de 2021, a Lei nº 14.148/2021, que dispõe sobre ações emergenciais destinadas especialmente no ramo de eventos, a fim de compensar os efeitos econômicos decorrentes das medidas isolamento e de contenção do avanço da Covid 19 no setor. As medidas contemplam as pessoas jurídicas que se dedicam à realização ou comercialização dos eventos previstos naquela lei; à hotelaria; à administração de salas de exibição cinematográfica e à prestação de serviços turísticos.
A Lei institui o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), que autoriza o Poder Executivo a disponibilizar modalidades de renegociação de dívidas tributárias e não tributárias com até setenta por cento de desconto e prazo máximo para quitação de até 145 (cento e quarenta e cinco) meses. Essa modalidade específica de transação deverá ficar disponível para adesão por até quatro meses, contados de sua regulamentação, e não poderá exigir dos contribuintes o pagamento de entrada mínima ou apresentação de garantia. Ademais, a lei autoriza que o Poder Executivo crie parâmetros para a aceitação da transação, considerando o impacto da pandemia na capacidade econômica do contribuinte.
A norma também institui o Programa de Garantia aos Setores Críticos (PGSC) que, por meio do Fundo Garantidor para Investimentos (FGI), visa a garantir o risco em operações de crédito para pessoas jurídicas beneficiadas pelo Perse, que devem ser atendidas por, pelo menos, cinquenta por cento do montante do fundo, e outras a serem definidas pelo Poder Executivo. O Programa envolverá operações contratadas até 180 (cento e oitenta) dias após a entrada em vigor da Lei, que tenham prazo de carência de no mínimo seis meses e no máximo doze meses, bem como prazo total da operação de doze a sessenta meses, além de prever taxa de juros na forma do regulamento.
Por fim, a Lei nº 14.148/2021 altera da Lei nº 8.212/1991 para prorrogar o prazo de vencimento das Certidões Negativas de Débito expedidas conjuntamente pela Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que passaram a ter ordinariamente a validade de 180 (cento e oitenta) dias contados da data de emissão, prorrogável, excepcionalmente, pelo prazo determinado em ato conjunto dos referidos órgãos.
SEFAZ/SP - PORTARIA CAT Nº 25/2021 DIVULGA REGRAS DE ADESÃO AO REGIME OPTATIVO DE TRIBUTAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS
Em 1º de maio de 2021, foi publicada pelo Coordenador da Administração Tributária (CAT) da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz/SP) a Portaria CAT nº 25/2021, que disciplina sobre as regras de credenciamento dos contribuintes paulistas ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST). Desta maneira, as empresas cadastradas poderão ser dispensadas do pagamento do ICMS retido antecipadamente por substituição tributária quando o valor da operação com a mercadoria for maior for maior do que o valor da base de cálculo de retenção, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte.
O contribuinte, relativamente ao período em que estiver credenciado no ROT-ST, não poderá exigir o ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação com consumidor ou usuário final.
De acordo com a Portaria, os contribuintes que atuarem em segmento econômico autorizado pela Sefaz/SP podem solicitar o credenciamento, desde que se encontrem na condição de substituído exclusivamente varejista ou que também atue no setor de atacado e varejo, em relações as operações em que atuar como varejista. À medida que as entidades representativas dos setores econômicos manifestarem interesse em aderirem ao ROT-ST por meio de requerimento, os segmentos econômicos autorizados serão divulgados pela Sefaz/SP.
O contribuinte interessado deve solicitar o credenciamento no regime optativo por meio de requerimento, indicando todos os estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo que pertençam ao mesmo titular e atuem no segmento varejista. O Microempreendedor Individual (MEI) também será credenciado automaticamente a partir do mês de agosto, salvo manifestação em contrário. Caso aprovado, o cadastro será concedido de forma automática pelo prazo mínimo de doze meses e produzirá efeitos no primeiro dia do mês subsequente ao credenciamento.
Após o prazo mínimo do cadastro, a empresa poderá apresentar renúncia ao ROT-ST, que produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao pedido, proibindo solicitação de novo credenciamento por doze meses caso renuncie ao regime. Além disso, os contribuintes incluídos no regime poderão perder o credenciamento de ofício em caso de irregularidade. O descredenciamento produz efeito no primeiro dia do mês subsequente, devendo ser motivado, e cabendo recurso ao CAT.
GDF LANÇA PACOTE “PRÓ-ECONOMIA – ETAPA 1” COM 20 MEDIDAS PARA FOMENTAR A ECONOMIA
No último dia 06 de maio, o Governo do Distrito Federal (GDF) lançou o “Pró-Economia – Etapa 1”, programa elaborado pela Secretaria de Economia, que prevê 20 medidas para fomentar a economia e minimizar os impactos da covid-19 sobre profissionais e empresas do Distrito Federal.
Dentre os benefícios fiscais concedidos no intuito de auxiliar o reequilíbrio financeiro do setor produtivo local, destaca-se o diferimento do pagamento dos tributos IPTU e IPVA até 2022, bem como do ISS até 2027; a desburocratização do Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis por Natureza ou Acessão Física e de Direitos Reais sobre Imóveis (ITBI) para facilitar o acordo de parcelamento do imposto; e a redução de 50% dos percentuais das multas pelo descumprimento de obrigações tributárias de ISS e ICMS.
Os decretos e projetos de lei que viabilizarão as mudanças já começaram a ser assinados na própria cerimônia de lançamento.
