Boletim Tributário - Dezembro de 2018

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de dezembro de 2018 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF – Reconhecida a repercussão geral da constitucionalidade do dever de retenção de ISS de prestador de serviço não estabelecido no território do município

• JFSP – Possibilidade de produtor rural pessoa física utilizar créditos de prejuízos fiscais no âmbito de parcelamento

• CSRF afasta tributação de prejuízo fiscal utilizado em programa especial de refinanciamento de débitos tributários

• BacenJud - Aperfeiçoamento da penhora online (bloqueio intraday)

• Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018 – Atualiza normas sobre importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda

• Instrução Normativa RFB nº 1.862/2018 – Sistematiza e amplia o procedimento de imputação de responsabilidade tributária no âmbito da RFB

• Instrução Normativa RFB nº 1.863/2018 – Dispõe sobre o CNPJ e prorroga o prazo para informação de beneficiários finais à Receita Federal do Brasil

• Portaria PGFN nº 742/2018 – Disciplina a celebração de Negócio Jurídico Processual em sede de execução fiscal

• Parecer Normativo Cosit/RFB nº 02/2018 – Uniformização da interpretação da RFB acerca da compensação de estimativas de IRPJ e CSLL via DCOMP

• Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04/2018 – Entendimento da Receita Federal do Brasil acerca das hipóteses e limites à responsabilização solidária de pessoas que tenham interesse comum na situação vinculada ao fato gerador da obrigação tributária

• Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018 – Principais repercussões no âmbito da RFB decorrentes da definição do conceito de insumos estabelecida pelo STJ

• Solução de Consulta Cosit nº 253/2018 – Tributação imediata de valores recebidos com base em tutela provisória, relativamente à dissolução parcial da sociedade

• Comunicado CAT nº 14/2018 – Secretaria da Fazenda de São Paulo permite o ressarcimento de ICMS pago por substituição tributária quando na operação final com mercadoria ou serviço restar configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida

 Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF – RECONHECIDA A REPERCUSSÃO GERAL DA CONSTITUCIONALIDADE DO DEVER DE RETENÇÃO DE ISS DE PRESTADOR DE SERVIÇO NÃO ESTABELECIDO NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da controvérsia atinente à constitucionalidade da obrigação veiculada pela Lei nº 14.042/2005, do Município de São Paulo, que instituiu a obrigatoriedade de o tomador de serviço reter o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) de prestador que, estabelecido fora do território de São Paulo, não esteja cadastrado perante a Secretaria de Finanças da capital paulista.

A irresignação que originou o recurso extraordinário em exame está pautada, em suma, no argumento de que o município de São Paulo não possui competência para atribuir responsabilidade tributária aqueles que contrataram serviços de prestadores situados fora de seu território.

A controvérsia será apreciada sob o enfoque dos artigos 30, inciso I, 146, inciso III, e 152 da Constituição Federal, que tratam, respectivamente, da (i) competência dos Municípios de legislar sobre assuntos de interesse local; (ii) necessidade de Lei Complementar tratar sobre regras de responsabilidade tributária; e (iii) impossibilidade de os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estabelecerem diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

JFSP – POSSIBILIDADE DE O PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA UTILIZAR CRÉDITOS DE PREJUÍZOS FISCAIS NO ÂMBITO DE PARCELAMENTO

A 5ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo (JFSP) concedeu liminar autorizando um produtor rural pessoa física a utilizar, no âmbito do Programa de Regularização Tributária Rural (PRR) instituído pela Lei nº 13.606/2018, créditos de prejuízos fiscais para o pagamento de débitos da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural).

A controvérsia derivou do artigo 4º-A da Instrução Normativa RFB nº 1.784/2018, que restringiu às pessoas jurídicas a possibilidade de empregar créditos de prejuízos fiscais para quitar débitos incluídos no PRR, muito embora a regra regulamentada (artigo 8º da Lei nº 13.606/2018), ao autorizar a utilização de créditos de prejuízos fiscais, não tenha feito distinção entre pessoas físicas e jurídicas.

De acordo com a liminar proferida, os atos do Poder Executivo não podem impor restrições não previstas na lei regulamentada, o que desaguou no acolhimento do pedido formulado pelo autor da ação.

CSRF AFASTA TRIBUTAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL UTILIZADO EM PROGRAMA ESPECIAL DE REFINANCIAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS

A Primeira Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) definiu, em sessão de julgamento do último dia 04 de dezembro, que o uso de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) em programas especiais de refinanciamento de débitos tributários não pode ser considerado acréscimo patrimonial, não sendo possível a tributação destes montantes.

O caso, discutido no Processo Administrativo nº 13502.720796/2014-15 – acórdão ainda a ser formalizado –, envolve contribuinte que utilizou prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL para liquidação de dívidas tributárias por meio de programa de pagamento ou parcelamento especiais instituído pela Medida Provisória (MP) nº 470/2009.

Esses valores, que haviam sido escriturados na contabilidade da empresa como “Outras Receitas”, foram excluídos na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, e, portanto, não foram oferecidos à tributação pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela CSLL.

Em suas alegações, o contribuinte afirma que seguiu as disposições previstas na MP nº 470/2009, norma vigente à época, que no § 2º de seu art. 3º previa o pagamento à vista ou parcelamento de débitos decorrentes do aproveitamento indevido do incentivo fiscal setorial instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 491/69, e os oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), aprovada pelo Decreto nº 6.006/2006, que poderiam ser liquidados com utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL próprios.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em defesa da autuação fiscal que visava a exigir Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e CSLL sobre tais valores, considerou que a utilização de prejuízo fiscal não é um direito líquido e certo e representa benefício vantajoso, além de que não haveria amparo na MP nº 470/2009 ou na legislação do imposto de renda para exclusão das receitas oriundas da utilização de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL para liquidação de passivos tributários, razão pela qual tal acréscimo patrimonial deveria ser tributado.

Restou vencedora, por maioria, a posição do Relator do Recurso Especial da Fazenda Nacional, que negou provimento ao recurso sob o entendimento de que a utilização de tais montantes de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL teria natureza de mera recomposição patrimonial, não devendo, portanto, ser reconhecido como acréscimo patrimonial para fins tributários.

Trata-se de importante precedente que poderá ser utilizado em favor dos contribuintes para contestar eventuais exigências de tributos sobre utilização de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL para amortização de dívidas tributárias em programas especiais de refinanciamento tributário que tenham permitido tal possibilidade.

BACENJUD - APERFEIÇOAMENTO DA PENHORA ONLINE (BLOQUEIO INTRADAY)

A fim de potencializar a eficácia da penhora online, o Comitê Gestor do sistema BacenJud determinou que as instituições financeiras responsáveis pelo cumprimento da ordem de bloqueio devem realizar o monitoramento de ativos do devedor durante todo o dia em que viger a respectiva decisão judicial, até que a constrição alcance a totalidade do crédito executado (nova redação do § 4º do artigo 13 do regulamento do BacenJud versão 2.0).

A nova medida (bloqueio intraday) decorreu do fato de que algumas instituições financeiras realizavam o monitoramento dos ativos financeiros apenas no início do dia, o que, na prática, conferia ao devedor a possibilidade de sacar, ao longo do dia, recursos da conta atingida pela ordem de bloqueio.

Além disso, o novo regramento determinou que os valores aportados na conta impactada pelo bloqueio sejam utilizados para amortizar o saldo devedor porventura nela existente (cheque especial, por exemplo).

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.861/2018 – ATUALIZA NORMAS SOBRE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO E POR ENCOMENDA

Foi publicada, em 28/12/2018, a Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.861, de 27/12/2018, estabelecendo requisitos e condições para a realização de operações de importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda.

Segundo a Receita Federal do Brasil, a edição dessa IN busca consolidar os conceitos de importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda, bem como uniformizar entendimento em relação aos conceitos das duas modalidades de importação.

Nesse escopo, a nova IN revoga as IN SRF nº 225/2001 e nº 634/2006, além de dispositivos da IN SRF nº 247/2002 que tratavam da importação por conta e ordem de terceiro.

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.862/2018 – SISTEMATIZA E AMPLIA O PROCEDIMENTO DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO ÂMBITO DA RFB

Foi publicada, em 28/12/2018, a Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.862, de 27/12/2018, para dispor sobre o procedimento de imputação de responsabilidade tributária no âmbito da Receita Federal do Brasil (RFB), nela conceituado como “o procedimento administrativo para atribuir responsabilidade tributária a terceiro que não consta da relação tributária como contribuinte ou como substituto tributário, nas hipóteses legais”.

O assunto era anteriormente tratado pela Portaria RFB nº 2.284/2010, que dispunha sobre os procedimentos a serem adotados quando da constatação de pluralidade de sujeitos passivos de uma mesma obrigação tributária, especificamente no momento do lançamento de ofício. Contudo, segundo a RFB, verificou-se a existência de lacuna quanto ao procedimento de imputação de responsabilização tributária em outras circunstâncias.

Assim, a Portaria RFB nº 2.284/2010 foi revogada pela Portaria RFB nº 2.123/2018 também publicada em 28/12/2018, e partindo-se do pressuposto ser possível a imputação da responsabilidade pela RFB fora da restrita hipótese do que é feito no lançamento de ofício, a mencionada IN RFB nº 1.862/2018 sistematiza e amplia o procedimento de imputação de responsabilidade tributária às seguintes hipóteses:

(i) no lançamento de ofício, cujo procedimento segue, regra geral, o que já vinha sido adotado pela ora revogada Portaria RFB nº 2.284/2010;

(ii) no despacho decisório que não homologou Declaração de Compensação (Dcomp), sem prejuízo da imputação no lançamento de ofício da multa isolada;

(iii) durante o processo administrativo fiscal, desde que antes do julgamento em primeira instância, na hipótese de identificação de pluralidade de sujeitos passivos decorrente de fatos novos ou subtraídos ao conhecimento do Auditor-Fiscal da RFB responsável pelo procedimento fiscal;

(iv) após a decisão definitiva no processo administrativo fiscal e antes do encaminhamento para inscrição em Dívida Ativa; e

(v) por crédito tributário confessado em declaração constitutiva.

Em todas as hipóteses a IN busca garantir o direito de o sujeito passivo responsabilizado exercer o contraditório e a ampla defesa para se insurgir contra o vínculo de responsabilidade.

Nas três primeiras hipóteses, o rito a ser seguido é o do Decreto nº 70.235/72, possibilitando, portanto, apresentação de impugnação/manifestação de inconformidade e interposição de recursos voluntário e especial pelo sujeito passivo responsabilizado, de modo que o vínculo de responsabilidade será apreciado pelos órgãos de julgamento (Delegacias de Julgamento - DRJ e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF).

Nas duas últimas hipóteses, que tratam de crédito tributário já definitivamente constituído, o rito a ser seguido é o da Lei nº 9.784/99, que prevê recurso administrativo lato sensu (recurso hierárquico – art. 56), com efeito suspensivo somente em relação ao vínculo de responsabilidade tributária, a ser apreciado pelo chefe da unidade da RFB, após análise do auditor-fiscal responsável pela imputação de responsabilidade tributária e no caso de não reconsideração por ele, com recurso subsequente ao Superintendente da RFB da respectiva Região Fiscal, que o analisará em última instância.

Mencione-se, por fim, que a imputação de responsabilidade a terceiros em momento posterior à lavratura de autos de infração ou à prolação de despacho decisório é procedimento de validade questionável diante das disposições do Código Tributário Nacional (CTN).

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.863/2018 – DISPÕE SOBRE O CNPJ E PRORROGA O PRAZO PARA INFORMAÇÃO DE BENEFICIÁRIOS FINAIS À RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Foi publicada, em 28/12/2018, a Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.863, de 27/12/2018, dispondo sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e substituindo integralmente a Instrução Normativa anterior que dispunha sobre o tema – a Instrução Normativa RFB nº 1.634/2016 e suas alterações posteriores, que foram expressamente revogadas.

A nova IN permanece prevendo a obrigatoriedade de que informações cadastrais relativas às entidades empresariais - e outras entidades como clubes e fundos de investimento, entidades domiciliadas no exterior que sejam titulares, no País, de direitos sobre participações societárias, bens móveis e imóveis, aplicações no mercado financeiro ou de capitais, entre outras situações, e Sociedades em Conta de Participação (SCP) - abranjam as pessoas autorizadas a representá-las, bem como a cadeia de participação societária, até alcançar as pessoas naturais caracterizadas como beneficiárias finais.

Todavia, a obrigação de informação dos beneficiários finais e, se o caso, de entrega de documentos comprobatórios, cujo prazo havia sido estabelecido pela IN RFB nº 1.634/2018 até o dia 31/12/2018, foi prorrogada pela nova IN por 180 (cento e oitenta) dias a contar de sua publicação.

PORTARIA PGFN Nº 742/2018 – DISCIPLINA A CELEBRAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL

Foi publicada, em 28/12/2018, a Portaria do Procurador-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nº 742/2018, para estabelecer os critérios para celebração de Negócio Jurídico Processual (NJP) no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para fins de equacionamento de débitos inscritos em Dívida Ativa da União.

O NJP é instituto inserido no direito brasileiro pelo Código de Processo Civil (CPC) de 2015 (Lei nº 13.107/2015), segundo o qual “[v]ersando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo” (art. 190).

Nesse contexto, a Portaria prevê que o NJP poderá ser solicitado por proposta do devedor – embora sua celebração esteja condicionada à demonstração de interesse da Fazenda Nacional considerando determinados critérios objetivos estipulados na Portaria – e poderá versar sobre: (i) calendarização da execução fiscal (isto é, a fixação de calendário para a prática de atos processuais, conforme art. 191 do CPC); (ii) plano de amortização do débito fiscal em prazo de vigência não superior a 120 (cento e vinte) meses, salvo autorização expressa da Coordenação-Geral de Estratégias de Recuperação de Crédito; (iii) aceitação, avaliação, substituição e liberação de garantias; (iv) modo de constrição ou alienação de bens.

A possibilidade de celebração de NJP se aplica, inclusive, aos devedores em recuperação judicial, sendo, em qualquer caso, vedada a celebração de NJP que reduza o montante dos créditos inscritos ou implique renuncia às garantias e privilégios do crédito tributário.

PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 02/2018 – UNIFORMIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DA RFB ACERCA DA COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL VIA DCOMP

Foi publicado no último dia 04 de dezembro o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 02/2018, uniformizando a interpretação da Receita Federal do Brasil (RFB) acerca da compensação de estimativas referentes ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), efetuada por meio de Declaração de Compensação (DCOMP) transmitida até 31 de maio de 2018 – data a partir da qual passou a ser vedada a compensação de débitos tributários concernentes a estimativas, por força da Lei nº 13.670/2018.

Aludido Parecer Normativo veio em resposta à Consulta Interna nº 2/2013, apresentada pela Delegacia Especial de Instituições Financeiras em São Paulo (Deinf), cuja proposta foi a de que, tanto nos casos de DCOMP considerada não declarada como nos de DCOMP não homologada, seja realizada a glosa das estimativas informadas no ajuste anual de IRPJ ou CSLL, efetuando-se o lançamento da multa isolada por estimativa não liquidada e, conforme o caso que se configure quanto ao ajuste anual, após a glosa das estimativas, seja indeferido o direito creditório e constituição do crédito tributário apurado a menor no encerramento do ano-calendário, com a correspondente exigência da multa de ofício.

A conclusão apresentada no Parecer Normativo é, em síntese, a de que:

(i) os valores apurados por estimativa constituem mera antecipação do IRPJ e da CSLL, cujos fatos jurídicos tributários se efetivam em 31 de dezembro do respectivo ano-calendário, assim, não é passível de cobrança a estimativa tampouco sua inscrição em DAU antes dessa data;

(ii) no caso de DCOMP considerada não declarada, deve-se efetuar o lançamento da multa por estimativa não paga, devendo os valores dessas estimativas serem glosados, pois, não há como cobrar o valor correspondente a essas estimativas, e este tampouco pode compor o saldo negativo de IRPJ ou a base de cálculo negativa da CSLL;

(iii) no caso de DCOMP não homologada, se o despacho decisório for prolatado antes de 31 de dezembro do respectivo ano-calendário a que se refere a estimativa, e não for objeto de manifestação de inconformidade, não há formação do crédito tributário nem a sua extinção. Assim, não há como cobrar o valor não homologado, e este tampouco pode compor o saldo negativo de IRPJ ou a base de cálculo negativa da CSLL;

(iv) no caso de DCOMP não homologada, se o despacho decisório for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário ou até esta data, e for objeto de manifestação de inconformidade pendente de julgamento, o crédito tributário continua extinto e está com a exigibilidade suspensa (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96), pois ocorrem três situações jurídicas concomitantes quando da ocorrência do fato jurídico tributário: (i) o valor confessado a título de estimativas deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31/12; (ii) a confissão em DCTF/DCOMP constitui o crédito tributário; (iii) o crédito tributário está extinto via compensação; não é necessário glosar o valor confessado, caso o tributo devido seja maior que os valores das estimativas, devendo ser as então estimativas cobradas como tributo devido; e

(v) se o valor objeto de DCOMP não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança.

Embora contrarie a posição externada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) por meio do Parecer PGFN/CAT nº 1.658/2011 – em que a PGFN fixou entendimento de que as estimativas mensais de IRPJ e CSLL constituídas por DCOMP não homologada pelo Fisco não são crédito tributário passível de inscrição em Dívida Ativa da União, por não possuírem os atributos de liquidez e certeza – o Parecer Normativo tem o mérito de reconhecer, tal como defendido por este Escritório em inúmeros casos, que o valor da estimativa objeto de DCOMP não homologada deve ser considerado na composição do saldo negativo do IRPJ ou da CSLL quando essa não homologação ocorre após 31 de dezembro do ano-calendário a que se refere a estimativa compensada (imensa maioria dos casos) ou quando for objeto de manifestação de inconformidade mesmo antes dessa data.

PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 04/2018 – ENTENDIMENTO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ACERCA DAS HIPÓTESES E LIMITES À RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DE PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO VINCULADA AO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Foi publicado, em 12/12/2018, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4/2018, exarado pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e aprovado pelo Secretário da Receita Federal do Brasil (RFB), no qual são analisados questionamentos de Consulta Interna apresentada pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis) relativamente à possibilidade de atribuição de responsabilidade a terceiro que praticou atos ilícitos em conjunto com o contribuinte, com fundamento no art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), que admite a responsabilização solidária de “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”.

Buscando responder aos questionamentos da Consulta Interna, o Parecer Normativo em questão analisa diversos alguns conceitos fundamentais à questão da responsabilização solidária de terceiros, tais como “interesse comum” (em oposição ao interesse meramente econômico), “grupo econômico irregular”, “planejamento tributário abusivo” e “inoponibilidade ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas formalmente”.

Acerca do “interesse comum” a que se refere o art. 124, I, do CTN, o Parecer Normativo manifesta entendimento de que é indispensável, para ser solidariamente obrigada em decorrência de ato ilícito, que a pessoa física ou jurídica tenha “vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo” e que “o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito.”

Assim, o Parecer Normativo reconhece, na linha majoritariamente defendida pela doutrina e pela jurisprudência administrativa e judicial, que a responsabilização de terceiros exige a “comprovação de sua ativa participação no ato vinculado ao fato jurídico tributário, incluído o ato ilícito a ele vinculado”, isto é, é necessária a comprovação do elemento doloso no caso concreto. Dessa forma, e por exemplo, não bastaria à responsabilização solidária o mero fato de determinada pessoa física ser administradora da pessoa jurídica, da mesma forma que tal espécie de responsabilização não demanda que determinado sócio seja necessariamente administrador, tal como ocorre com a responsabilização a que se refere o art. 135 do CTN.

Quanto ao chamado “grupo econômico irregular”, o Parecer Normativo estabelece que este “decorre da unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, a qual demonstra a artificialidade da separação jurídica de personalidade” e que “não se confunde com o grupo econômico de fato legítimo. Deve-se comprovar o cometimento do ilícito societário, mesmo que por prova indireta ou indiciária, pois mero interesse econômico no lucro não é passível de responsabilização solidária.”

Conclui, assim, que não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas sim o “abuso da personalidade jurídica”, de modo que os grupos econômicos formados de acordo com a Lei das S/A (Lei nº 6.404/76) “em que há pleno respeito à personalidade jurídica de seus integrantes (mantendo-se a autonomia patrimonial e operacional de cada um deles) não podem sofrer a responsabilização solidária, salvo cometimento em conjunto do próprio fato gerador”.

Por sua vez, quanto ao “planejamento tributário abusivo”, assevera que este “é o que envolve diversas pessoas jurídicas existentes com o único fito de reduzir ou suprimir tributo; a personalidade jurídica não cumpre a função social esperada da empresa”, e “atrai a responsabilidade solidária (...) na medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real mediante abuso da personalidade jurídica”.

Acrescenta que “para a responsabilização solidária há que restar comprovado o abuso da personalidade jurídica cuja existência é fictícia ou utilizada para uma sequência de transação com o fito de reduzir ou suprimir tributo; esse nexo causal entre a artificialidade da personalidade jurídica e a operação conjunta deve estar demonstrado, mesmo que mediante conjunto de provas indiciárias” e “deve-se estabelecer que a pessoa jurídica ou física responsabilizada é partícipe direto e consciente da simulação”.

Por fim, assevera o Parecer Normativo que, restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário, a “não oposição ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas formalmente” pode se dar nas seguintes modalidades:

(i) direta, em que “ocorre a clássica hipótese de desconsideração da personalidade para responsabilizar os seus sócios; para tanto, exige-se comprovação de sua ativa participação no ato vinculado ao fato jurídico tributário, incluído o ato ilícito a ele vinculado”;

(ii) inversa, em que “imputa-se a responsabilidade solidária àquela pessoa jurídica por ato cometido por sócio ou outra sociedade controladora ou coligada” e “ocorre quando a pessoa jurídica apenas existe para utilização da sua fictícia personalidade por sócios ou administradores para fins de cometimento de ato vinculado ao fato jurídico tributário, inclusive ilícito”; e

(iii) expansiva, em que “a desconsideração não seria apenas para alcançar seus sócios formais, mas também aqueles ocultos, inclusive por intermédio de outras pessoas jurídicas (numa junção com a desconsideração inversa)”.

PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018 – PRINCIPAIS REPERCUSSÕES NO ÂMBITO DA RFB DECORRENTES DA DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS ESTABELECIDA PELO STJ

Foi publicado, no Diário Oficial da União do dia 18 de dezembro de 2018, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, que dispõe sobre as principais repercussões no âmbito da RFB decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR.

De acordo com a tese firmada no acórdão proferido pela Corte Superior, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica.

O Parecer Normativo é fruto da análise das principais categorias de itens que se submetem ao conceito de insumos fixado pelo STJ, cuja decisão é vinculante para a RFB. Assim, como características adicionais dos bens e serviços (itens) considerados insumos na legislação das contribuições em referência, destacou-se:

a) somente podem ser considerados insumos itens aplicados no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, excluindo-se do conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil etc., bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens;

b) permite-se o creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços, e não apenas “insumos do próprio produto ou serviço” comercializados pela pessoa jurídica, na acepção da antiga interpretação da legislação dada pela RFB (que, no caso de produtos, compreendia matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem ou quaisquer outros que sofram desgaste, dano ou perda de propriedades, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação);

c) o processo de produção de bens encerra-se, em geral, com a finalização das etapas produtivas do bem, e o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente, excluindo-se do conceito de insumos itens utilizados posteriormente à finalização dos referidos processos, salvo exceções justificadas (como, por exemplo, casos em que a legislação exige a adoção de medidas posteriores à finalização da produção do bem, como testes realizados por terceiros, aposição de selos, marcas etc.);

d) somente haverá insumos se o processo no qual estão inseridos os itens elegíveis efetivamente resultar em um bem destinado à venda ou em um serviço prestado a terceiros (esforço bem-sucedido), excluindo-se do conceito itens utilizados em atividades que não gerem tais resultados, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, produtos acabados, furtados ou sinistrados etc.;

e) a subsunção do item ao conceito de insumos independe de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo em função de ação diretamente exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço;

f) a modalidade de creditamento pela aquisição de insumos é a regra geral aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade das contribuições, sem prejuízo das demais modalidades de creditamento estabelecidas pela legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas;

g) para fins de interpretação do inciso II do caput dos arts. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, “fabricação de produtos” corresponde às hipóteses de industrialização firmadas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e “produção de bens” refere-se às atividades que, conquanto não sejam consideradas industrialização, promovem: (i) a transformação material de insumo(s) em um bem novo destinado à venda (como, por exemplo, a preparação de alimentos não acondicionados em embalagem de apresentação); ou (ii) o desenvolvimento de seres vivos até alcançarem condição de serem comercializados (como, por exemplo, a agricultura e a pecuária);

h) não há insumo para a atividade de revenda de bens e, portanto, despesas como combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos próprios de entregas de mercadorias, transporte de mercadorias entre centros de distribuição próprios e embalagens para transporte das mercadorias, não constituem insumo geradores de créditos no desempenho de tais atividades;

i) havendo insumos em todo o processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, permite-se a apuração de créditos das contribuições em relação a insumos necessários à produção de um bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo);

j) são insumos geradores os itens que integrem o processo de produção por imposição legal, o que engloba itens exigidos pela legislação como testes de produção de qualidade de produtos (no caso de indústrias), processos de efluentes do processo produtivo, e vacinas aplicadas em rebanhos de produtores rurais;

k) a contratação de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra (terceirização), desde que empregada diretamente no processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços, é insumo gerador de créditos de PIS/Cofins;

l) não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc., ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI);

m) o conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS/Cofins, não se confunde com os conceitos contábeis de despesas ou de custos de produção de bens ou de prestação de serviços, de forma que, apesar de geralmente os insumos para fins de PIS/Cofins serem reconhecidos como custos de produção de bens ou da prestação de serviços, há a possibilidade de que despesas possam ser consideradas insumos e gerar créditos de tais contribuições, desde que tais despesas tenham relação de essencialidade ou relevância com a produção de bens destinados à venda ou à prestação de serviços;

n) os custos de aquisição de bens e serviços que devam ser incorporados ao ativo imobilizado da pessoa jurídica (por si mesmos ou por aglutinação ao valor de outro bem) e que estejam sujeitos à exaustão podem gerar créditos de PIS/Cofins, pois podem ser considerados insumos, enquanto os bens e serviços sujeitos à depreciação geram créditos apenas com base na modalidade de aquisição, construção ou realização de ativo imobilizado (art. 3º, inciso VI, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03); e

o) a parcela de um serviço-principal subcontratada pela pessoa jurídica prestadora-principal perante uma pessoa jurídica prestadora-subcontratada é considerada insumo na legislação das contribuições.

Referido Parecer Normativo discute, ainda, a possibilidade ou não de creditamento de PIS/Cofins em muitas outras hipóteses específicas cuja listagem nesta oportunidade fugiria aos propósitos do presente Boletim.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 253/2018 – TRIBUTAÇÃO IMEDIATA DE VALORES RECEBIDOS COM BASE EM TUTELA PROVISÓRIA, RELATIVAMENTE À DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE

Em 12 de dezembro de 2018, a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil (RFB) editou a Solução de Consulta Cosit nº 253, na qual concluiu que “na dissolução parcial de sociedade, com devolução do capital em dinheiro, a parte do patrimônio líquido da pessoa jurídica atribuída ao sócio que exceder ao custo de aquisição da participação societária admitido pela legislação será tributada pelo IRPF segundo a natureza de cada conta componente do patrimônio líquido”, sendo que “o fato de o pagamento do valor incontroverso dos haveres ter sido determinado mediante tutela provisória não obsta a ocorrência do fato gerador do imposto”.

No caso concreto, o contribuinte consulente era sócio de sociedade empresária, sendo que aquele intentou contra esta ação ordinária de apuração de haveres. Em sede de tutela provisória, a sociedade empresária foi compelida a pagar ao autor da ação determinado valor, o que deveria ocorrer de forma parcelada.

Em sua consulta, o contribuinte assinalou, em suma, que os valores por ele recebidos possuem caráter de provisoriedade, já que a ordem judicial em exame é destituída de definitividade, pois pode ser revogada a qualquer momento. Nessa medida, o contribuinte manifestou dúvida acerca da obrigatoriedade de tributar os valores por ele recebidos antes do trânsito em julgado da ação judicial.

Ao dirimir a aludida dúvida, a Receita Federal do Brasil, sem abordar satisfatoriamente os contornos processuais que circundam o recebimento de quantia com base em tutela provisória, afirmou que a incidência do imposto sobre a renda deve ocorrer antes do trânsito em julgado da ação, com base no argumento de que a decisão que deferiu o pedido liminar teria afirmado que o montante relativo à apuração de haveres seria incontroverso, diante do contexto fático trazido pela contestação apresentada pela sociedade empresária contra a qual a ação foi movida.

Por isso, a Cosit afirmou que “na hipótese de a apuração dos haveres a que tem direito o sócio falecido resultar em montante superior ao por ele aplicado no capital da sociedade, ocorrerá o fato gerador do Imposto sobre a Renda, pois está configurada a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, como produto do capital (acréscimo patrimonial)”.

Ademais, o contribuinte consulente indagou se os valores recebidos a título de apuração de haveres “deverão ser oferecidos à tributação à alíquota de 15%, por se tratar de ganho de capital decorrente da alienação de Participação societária (art. 117 do Decreto nº 3.000/1999 e 21, I e II da Lei nº 8.981/95) ou estar-se-á diante de uma tributação à razão de 27,5%, por serem considerados, ditos valores, como demais rendimentos sujeitos à tabela progressiva do IRPF”.

Sobre o questionamento acima, a Receita Federal do Brasil asseverou que “a despeito de o consulente mencionar que ‘a alienação das quotas sociais pela transferência de propriedade das mesmas aos demais sócios’, em nenhum dos documentos juntados ao processo há referência a tal fato, de modo que, forçosamente há de presumir a situação prevista no caput do art. 1.031 do Código Civil, ou seja, trata-se de resolução da sociedade em relação a um sócio, o que implica a liquidação do valor de sua quota, mediante redução do valor de capital”, caso em que se aplicaria o quanto já decidido na Solução de Consulta Cosit nº 131, de 2016, isto é, “a parte do patrimônio líquido da pessoa jurídica atribuída ao sócio que exceder ao custo de aquisição da participação societária admitido pela legislação será tributada segundo a natureza de cada conta componente do patrimônio líquido”.

COMUNICADO CAT Nº 14/2018 - SECRETARIA DA FAZENDA DE SÃO PAULO PERMITE O RESSARCIMENTO DE ICMS PAGO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA QUANDO NA OPERAÇÃO FINAL COM MERCADORIA OU SERVIÇO RESTAR CONFIGURADA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DE VALOR INFERIOR À PRESUMIDA

Por meio do Comunicado CAT nº 14, publicado no dia 13 de dezembro de 2018, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo externou oficialmente o seu posicionamento de que é possível para os contribuintes paulistas efetuarem imediatamente pedido de ressarcimento de ICMS pago por substituição tributária, na hipótese em que a operação final com a mercadoria ou serviço originou uma obrigação tributária em valor inferior à inicialmente presumida.

Referida restituição já estava prevista no art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89; no entanto, o seu exercício pelos contribuintes foi limitado pela Lei Estadual nº 13.291/08, que acrescentou o § 3º ao referido art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, asseverando que a restituição seria possível apenas para os casos em que o imposto devido por substituição tributária fosse calculado com base em preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.

A partir da Lei de 2008, portanto, todas as demais hipóteses de substituição tributária não poderiam gerar valores a restituir de imposto caso as respectivas operações finais consubstanciassem um valor de imposto a pagar menor do que o presumido por ocasião do cálculo da substituição tributária.

O Comunicado CAT nº 14/2008, no entanto, esclarece que tal limitação do § 3º do art. 66-B da Lei nº 6.374/89 não é mais aplicável, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.777 e do Recurso Extraordinário nº 593.849, julgou constitucional o inciso II do caput do mesmo artigo sem fazer qualquer menção ao seu § 3º.

O Comunicado CAT acrescenta, ainda, que, como regra geral, será admitido pedido de restituição sem a restrição do § 3º do Lei Estadual nº 6.374/89 relativamente a períodos posteriores a 19/10/2016, data da publicação das decisões do Supremo Tribunal Federal, ressaltando, no entanto, que para os contribuintes que já discutiam a questão judicialmente à data de tais decisões, os pedidos de restituição podem retroagir a datas anteriores.