Boletim Tributário - Outubro de 2018

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de outubro de 2018 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STJ – Primeira Seção confirma que o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito de PIS/Cofins ocorre somente após o prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/07

• STJ – Publicado acórdão da Primeira Seção que define os critérios de aplicação da prescrição intercorrente em execução fiscal

• STJ – Publicado acórdão que confirma a possibilidade de encerramento unilateral de contrato de conta-corrente, desde que precedido de regular notificação

• TRF2 afasta cobrança de IRPF sobre compra de ações por meio de stock options

• Tribunal de Justiça de São Paulo decide por aplicação de jurisprudência da época da autuação

• Município de São Paulo publica orientação sobre recolhimento de ISS na prestação de serviços de administração de fundos de investimento e de cartões de crédito e débito

• CARF – Publicado acórdão afirmando que anulação de provas emprestadas de processo criminal, que fundamentaram a autuação e foram posteriormente anuladas pelo Poder Judiciário, implica a insubsistência da autuação

• CARF - Publicado acórdão da 2ª Turma da Câmara Superior afastando a aplicação do art. 24 da LINDB ao contencioso administrativo tributário

• PGFN – Nota Explicativa SEI nº 63/2018 formaliza orientação da PGFN acerca do conceito de insumo e sobre a disciplina de creditamento do PIS/Cofins prevista nas IN SRF 247/2002 e 404/2004

• Solução de Consulta Interna nº 13/2018 – Diretrizes da RFB para cumprir a decisão do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

• Solução de Consulta Cosit nº 138/2018 - Receitas de equivalência patrimonial de sociedade cuja atividade principal é a participação em outras sociedades compõem a receita bruta para aferição de limite para opção pelo lucro presumido

• Solução de Consulta Cosit nº 123/2018 – Suspensão de PIS e Cofins no âmbito do Reidi não se aplica às importações realizadas por conta e ordem de adquirente beneficiário do regime, mas somente às importações diretas

• Solução de Consulta Cosit nº 128/2018 – Suspensão de PIS e Cofins no âmbito do Reidi não se aplica a aquisições de energia elétrica

• Solução de Consulta Cosit nº 141/2018 – Dispõe sobre a constituição de crédito tributário da Cofins sobre mensalidades pagas pelos alunos a entidades sem fins lucrativos

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STJ – PRIMEIRA SEÇÃO CONFIRMA QUE O TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITO DE PIS/COFINS OCORRE SOMENTE APÓS O PRAZO DE 360 DIAS PREVISTO NO ART. 24 DA LEI Nº 11.457/07

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.461.607/SC, sob relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, uniformizou entendimento acerca do marco inicial para incidência de correção monetária, pela taxa Selic, sobre os valores de créditos de PIS e Cofins a serem ressarcidos ao contribuinte: o término do prazo de 360 dias para análise do pedido de ressarcimento

A decisão, tomada por voto de desempate, entendeu improcedente a tese dos contribuintes de que o termo inicial da incidência de correção monetária sobre os créditos não se confunde com o termo inicial da mora do Fisco (o término do prazo de 360 dias). Para os contribuintes, sendo a correção monetária mera atualização do valor monetário dos créditos de forma a expurgar os efeitos inflacionários, e não penalidade, deveria ter início com o protocolo de pedido de ressarcimento, e não com a efetiva mora do Fisco.

No entanto, para o Ministro Sérgio Kukina, Relator para o Acórdão, dado que o art. 24 da Lei nº 11.457/07 confere ao Fisco Federal o prazo de 360 dias para apreciação e análise do pedido de ressarcimento, seria um contrassenso admitir que a atualização monetária dos créditos de PIS e Cofins a serem ressarcidos se iniciasse antes mesmo do término de tal lapso.

STJ – PUBLICADO ACÓRDÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO QUE DEFINE OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM EXECUÇÃO FISCAL

Conforme noticiado no Boletim de Setembro passado, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.340.553 sob o regime de recursos repetitivos e, conforme o acórdão publicado, confirmaram-se as seguintes teses acerca da prescrição intercorrente em execução fiscal:

(i) o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo se inicia, automaticamente, na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, independentemente de despacho do juiz declarando a suspensão (cuja prolação, nada obstante, continua sendo dever do juiz);

(ii) em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida de natureza tributária, cujo despacho de citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar (LC) nº 118/2005 (que modificou o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN[1]), tendo ocorrido a citação válida do devedor (momento a partir do qual se interrompe a prescrição), o juiz deve declarar suspensa a execução logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis;

(iii) para as execuções fiscais de dívidas de natureza não tributária, ou de dívidas de natureza tributária cujo despacho de citação tenha sido proferido já sob a vigência da LC nº 118/2005, o despacho de citação é suficiente para interromper a prescrição, mas, de outro lado, após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o juiz suspenderá a execução;

(iv) findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável, de acordo com a natureza do crédito exequendo, independentemente de haver ou não petição da Fazenda Pública ou despacho judicial nesse sentido. Findo referido prazo prescricional, o juiz, ouvida a Fazenda Pública, poderá decretar de ofício a prescrição intercorrente;

 (v) não basta o mero peticionamento no processo, pela Fazenda Pública, requerendo diligências ou o bloqueio de ativos, para se interromper o prazo da prescrição intercorrente. Para tanto, é imprescindível que haja a efetiva constrição patrimonial ou a efetiva localização e citação do devedor. Não obstante, caso tais pedidos tenham sido feitos pela Fazenda Pública no transcurso dos prazos de 1 (um) ano de suspensão do processo ou de prescrição intercorrente, deverão ser processados, ainda que esgotados tais prazos, uma vez que, caso tais providências logrem êxito, e haja a efetiva citação ou a penhora de bens do executado, a suspensão da prescrição intercorrente retroagirá à data do protocolo da petição da Fazenda Pública que requerer a providência;

(vi) caso a Fazenda Pública alegue nulidade pela falta de alguma intimação relacionada ao procedimento do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, deverá fazê-lo na primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73 e art. 278 do CPC/2015), e, salvo se se tratar de nulidade do termo inicial (quando o prejuízo é presumido), deverá demonstrar o prejuízo que sofreu; e

(vii) ficou estabelecido que o magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar a decisão, delimitando os marcos legais aplicados na contagem do prazo.

STJ – PUBLICADO ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A POSSIBILIDADE DE ENCERRAMENTO UNILATERAL DE CONTRATO DE CONTA-CORRENTE, DESDE QUE PRECEDIDO DE REGULAR NOTIFICAÇÃO

No bojo do Recurso Especial (REsp) nº1.696.214/SP, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, concluiu que não constitui abuso de direito o encerramento unilateral de conta-corrente de empresa que efetua intermediação de compra e venda de moeda virtual, desde que antecedido de prévia e regular notificação.

Os Ministros concluíram que o encerramento de conta-corrente, antecedido de prévia notificação, nos termos do art. 12 da Resolução BACEN/CMN nº 2.025/1993, com redação  conferida pela Resolução nº 2.747/2000, não constitui prática abusiva comercial, razão pela qual não se aplicam os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor.

No caso concreto, a Turma destacou que embora a conta-corrente seja relevante para o desenvolvimento da atividade da corretora de moeda virtual, o serviço bancário é na verdade utilizado como insumo para incrementar a atividade produtiva de intermediação de compra e venda de criptomoeda, não sendo destinado ao consumidor final, reafirmando a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, destacou-se que a ausência de uma conta-corrente não repercute na circulação da criptomoeda, que tem por característica a desnecessidade de um terceiro intermediário para a realização das transações.

Por último, os Ministros ressaltaram que “não se exclui, naturalmente, do crivo do Poder Judiciário a análise, casuística, de eventual desvirtuamento no encerramento do ajuste, como o inadimplemento dos deveres de informação e de transparência, ou a extinção de uma relação contratual longeva, do que, a toda evidência, não se cuida na hipótese ora vertente”.

TRF2 AFASTA COBRANÇA DE IRPF SOBRE COMPRA DE AÇÕES POR MEIO DE STOCK OPTIONS

Em julgamento realizado em 25 de setembro, a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região decidiu, por maioria, dar provimento ao recurso de apelação interposto para afastar a cobrança de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) sobre a compra de ações por meio de programa de outorga de opção de compra de participação acionária (plano de stock options).

O recurso em tela teve como discussão de fundo a natureza do programa de opção de compra de ações e as consequências tributárias de sua definição. Isso porque, no que tange à incidência de IRPF sobre planos de stock options, há, grosso modo, duas correntes principais: uma que entende ser a compra de ações efetuada no contexto de plano de stock options uma remuneração decorrente de prestação laboral e, portanto, sobre a qual deve incidir e tabela progressiva do IRPF de até 27,5% (incidente sobre o acréscimo patrimonial supostamente auferido na data de aquisição, consistente na diferença positiva entre o valor de mercado e o valor de aquisição das ações); e outra que entende que se trata de contrato de natureza mercantil, de modo que a compra das ações não é negócio jurídico apto a atrair a incidência do IRPF, apenas devendo ser tributado o eventual ganho de capital auferido no momento da venda dos papéis.

Com efeito, o Relator da mencionada apelação, Desembargador Federal Marcus Abraham, entendeu que, em que pese a adesão ao stock options depender de relação de emprego, o programa tem como características inerentes o risco e a voluntariedade. Assim, o exercício das opções de compra de ações se aproximaria mais de um contrato mercantil do que de um contrato laboral.

Nesse contexto, restou decidido que não haveria tributação no momento da compra das ações, mas somente quando e se o empregado auferir lucro com a revenda dos papéis no mercado, na forma de ganho de capital (Processo nº 0140420-90.2017.4.02.5101).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO DECIDE POR APLICAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DA ÉPOCA DA AUTUAÇÃO

A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão unânime dada nos autos da autos do Apelação nº 0013375-90.2014.8.26.0224, anulou autuação fiscal por não recolhimento de ICMS, aplicando o artigo 24 da Lei nº 13.655, conhecida como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), dispositivo que assegura a observância da jurisprudência válida à época da autuação.

A decisão foi proferida em julgamento de recurso da Fazenda Estadual contra decisão favorável ao contribuinte que determinou a anulação do auto de infração lavrado durante a Operação Cartão Vermelho. Por meio dessa Operação, a fiscalização cruzou informações dos contribuintes com dados fornecidos pelas operadoras de cartão de crédito e débito e lançou autos de infração por sonegação de ICMS.

Os Desembargadores da 6ª Câmara concluíram que o Tribunal deveria seguir a jurisprudência da época em que a empresa foi autuada, a qual era no sentido de que para ser válida a autuação baseada em informações obtidas no bojo da Operação Cartão Vermelho era necessária a prévia existência de processo administrativo, nos moldes do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial nº 1.134.665/SP.

Assim, muito embora o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha decidido, posteriormente, em sede de repercussão geral (RE nº 601314), pela possibilidade de a Receita Federal ter acesso a informações bancárias dos contribuintes sem a necessidade de ordem judicial, tal decisão não poderia ser aplicada em um juízo de retratação do Colegiado, tendo em vista que está em vigor o art. 24 da LINDB, razão pela qual o Tribunal de São Paulo deveria seguir a jurisprudência da época da autuação.

Ainda sobre a aplicação do art. 24 da LINDB, é interessante destacar que no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) a maioria dos Conselheiros tem sido contrária à aplicação da nova norma, alegando que tal dispositivo não é direcionado aos julgamentos administrativos e que somente consolidação da jurisprudência dominante por meio de súmulas é que pode exercer efeito vinculante. Vide, abaixo, o comentário que trata da decisão da Câmara Superior do CARF, também objeto dessa edição do Boletim.

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PUBLICA ORIENTAÇÃO SOBRE RECOLHIMENTO DE ISS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO E DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO

A Prefeitura de São Paulo, em resposta a consulta tributária formalizada por sociedade empresária dedicada à prestação de serviços de administração de fundos de investimento e de cartões de crédito e débito, publicou a Solução de Consulta nº 41, de 5 de outubro de 2018, estabelecendo orientação quanto ao recolhimento do ISS para tais serviços, nos seguintes termos:

(i)  para os fatos geradores ocorridos até 31 de maio de 2017 o recolhimento deve ocorrer no município onde estiver domiciliado o prestador de serviços;

(ii) para os fatos geradores ocorridos entre 1º de junho de 2017 e 22 de março de 2018, o recolhimento deve ocorrer no município onde estiver sediado o tomador de serviços; e

(iii) para os fatos geradores ocorridos a partir de 23 de março de 2018 o recolhimento deve ocorrer no município onde estiver sediado o prestador de serviços.

Merece realce o fato de que essa Solução de Consulta foi elaborada após a decisão do Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), que, no bojo da ADI nº 5835, concedeu liminar para suspender os efeitos da Lei Complementar nº 157, cujo teor da norma determina que o recolhimento do ISS deve ocorrer no munícipio do tomador do serviço, sendo que até a sua edição, valia o local onde estabelecido o prestador.

CARF – PUBLICADO ACÓRDÃO DA 2ª TURMA DA CÂMARA SUPERIOR AFASTANDO A APLICAÇÃO DO ART. 24 DA LINDB AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

Em decisão publicada no último dia 15 de outubro, a 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) entendeu, por maioria de votos, que o art. 24 da Lei nº 13.655/2018[2] (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB) não se aplica ao contencioso administrativo tributário, de modo a vincular o julgador à jurisprudência predominante à época em que foram praticados os atos (Acórdão nº 9202-007.145).

Nos termos do voto do Conselheiro Relator Pedro Paulo Pereira Barbosa, o dispositivo “dirige-se ao controle interno de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, daí dirigido às esferas administrativas “controladoras ou judiciais”. Vale dizer, visa a proteger a decisão de autoridade administrativa praticada conforme orientação vigente à época de sua prática.”. Para a Turma, vincular decisões presentes a decisões pretéritas é absolutamente incompatível com os princípios que norteiam o processo administrativo tributário.

No mérito, por voto de qualidade, a Turma decidiu que os valores pagos a título de PLR deveriam integrar o salário de contribuição, tendo em vista que foram realizados em desconformidade com a Lei nº 10.101/2001, pois o acordo foi assinado após o período a que se referem os pagamentos e, portanto, não houve ajuste prévio das metas, resultados e prazos, o que desvirtuou o pagamento realizado a título de PLR.  

CARF – PUBLICADO ACÓRDÃO AFIRMANDO QUE ANULAÇÃO DE PROVAS EMPRESTADAS DE PROCESSO CRIMINAL, QUE FUNDAMENTARAM A AUTUAÇÃO E FORAM POSTERIORMENTE ANULADAS PELO PODER JUDICIÁRIO, IMPLICA A INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO

Em recente acórdão, a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por unanimidade, entendeu que não pode subsistir autuação cujo substrato inicial fora provas emprestadas, obtidas no contexto de operação da Polícia Federal e posteriormente julgadas como ilícitas pelo Poder Judiciário.

Os autos de infração sob discussão tratavam da exigência de ofício de Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), PIS-Importação e Cofins-Importação, com multas agravadas de 150%, por conta de supostos subfaturamentos de produtos em operações de importação, desvendados em consequência da chamada “Operação Dilúvio”, da Polícia Federal.

As provas emprestadas pelas Autoridades Fiscais do trabalho da Polícia Federal, notadamente as interceptações telefônicas, foram consideradas ilícitas por decisão do Poder Judiciário.

Em razão de tal fato, o CARF decidiu que, expurgadas as provas ilícitas do Processo Administrativo, as autuações sob discussão não encontrariam respaldo em outros elementos capazes de, por si só, sustenta-las, o que acarretou carência probatória aos lançamentos de ofício efetuados (Acórdão nº 3401-005.361).

SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA Nº 13/2018 – DIRETRIZES DA RFB PARA CUMPRIR A DECISÃO DO STF QUE EXCLUIU O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Por meio da Solução de Consulta Interna nº 13 – COSIT, de 18 de outubro de 2018, a Receita Federal do Brasil (RFB) emitiu orientação oficial sobre a operacionalização do cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que determinaram – na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706/PR (repercussão geral) - a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas deixaram de esclarecer o montante do imposto a ser abatido.

De acordo com a RFB, o RE 574.706/PR teria indicado que apenas o ICMS efetivamente recolhido, e não o ICMS destacado da nota fiscal (sistemática da não-cumulatividade), deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Antes de expor os parâmetros para nortear a apuração dos créditos de PIS e da Cofins derivados da decisão do STF, a RFB apresentou duas considerações.

A primeira consideração foi no sentido de que “na estrutura legal para a apuração do valor do ICMS a recolher mensalmente, não é o valor destacado de ICMS em cada nota fiscal de venda o quantum definitivo a ser recolhido, mas sim o valor calculado com base no confronto entre o somatório das notas fiscais de entradas (geradoras de crédito) e das notas fiscais de saídas (geradoras de débitos), ao término de cada período de apuração mensal do ICMS” (p. 20), de modo que é inviável “estabelecer, do valor do ICMS a recolher em cada período mensal,  a qual mercadoria, bem ou serviço se refere, na sua individualidade” (p. 21).

A segunda consideração da RFB foi no sentido de que a Instrução Normativa nº 1.009, de 10 de fevereiro de 2010, definiu os Códigos de Situação Tributária (CST) aplicáveis ao PIS/Cofins de acordo com seus respectivos regimes de apuração (i.e., alíquota básica, alíquota zero, operação com suspensão etc.), sendo tais códigos “considerados tanto na emissão de notas fiscais representativas da venda de bens e serviços, como na escrituração mensal das contribuições” (p. 22).

Para a RFB, assim, na hipótese de o contribuinte auferir receitas representativas de distintos regimes de apuração (alíquota básica e alíquota zero, p. ex.), deverá “ser efetuada a necessária decomposição do valor único de ICMS a recolher, para fins de apropriar a parcela deste correspondente a cada base de cálculo das contribuições, ser efetuada com base na relação percentual existente entre a receita bruta sujeita ao ICMS, submetida a cada um dos tratamentos tributários (CST) de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins e a receita bruta total sujeita ao ICMS, auferidas em cada mês” (p. 23). Ou seja, o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins deverá “ser proporcionalizado nas diversas bases de cálculo das contribuições, respeitando a proporcionalidade das receitas do período”  (p. 25).

Para ilustrar, a RFB lançou mão de algumas situações hipotéticas, como, por exemplo, a abaixo descrita:

“A empresa auferiu no período receita bruta mensal de R$ 100.000,00, sendo 60% correspondente a vendas submetidas à alíquota básica da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS (CST 01) e 40% correspondente a vendas submetidas à alíquota zero da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS (CST 06). Considerando que o valor do ICMS a Recolher corresponda a 10.000,00.

Tem-se então:

- Valor do ICMS a Recolher apurado no período: R$ 10.000,00

- Valor do ICMS a excluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins correspondente ao CST 01: R$ 6.000,00 (base de cálculo tributável de PIS/Pasep e Cofins)

- Valor do ICMS a excluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins correspondente ao CST 06: R$ 4.000,00 (base de cálculo não tributável de PIS/Pasep e COFINS)” (p. 25).

Além disso, para a RFB, caso o contribuinte tenha apurado saldo credor do ICMS em determinado período mensal (débitos inferiores aos créditos do imposto), a base de cálculo do PIS e da Cofins não sofrerá ajuste algum, já que não haverá ICMS a ser recolhido no mês.

Outrossim, a RFB veiculou orientação acerca da mensuração dos valores de ICMS apurados pelos contribuintes. Preferencialmente, deverão ser levados em consideração os valores constantes da escrituração digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI – Convênio ICMS nº 143/2006) transmitida mensalmente por cada estabelecimento. Caso o contribuinte esteja dispensado da escrituração em exame, poderão ser apresentados os comprovantes dos valores do ICMS a recolher (guias de recolhimento).

Além de o entendimento da RFB ser extremamente questionável, na medida em que há sólidos argumentos capazes de concluir que o ICMS devido, e não o recolhido, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, alguns pontos merecem destaque:

1)      É importante analisar detidamente a amplitude da coisa julgada formada em cada caso concreto, notadamente porque muitas vezes as decisões transitadas em julgado afastaram da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS devido/incidente, o que não se confunde com o ICMS recolhido;

2)      A PGFN opôs embargos de declaração contra o acórdão do STF proferido no RE 574.706/PR (repercussão geral), justamente para tratar sobre a controvérsia acima, de modo que a questão ainda está pendente de definição; e

3)      Fugindo da tônica da Consulta Interna (não-cumulatividade do ICMS), a RFB também assentou que, para fins de apuração dos créditos do PIS e da Cofins decorrentes da decisão do STF, deverão ser levadas em consideração “deduções específicas, decorrentes de benefícios e/ou incentivos fiscais eventualmente concedidos pelos Estados ou pelo Distrito Federal para, só então, se determinar o quantum que o sujeito passivo apurou a título de ICMS a recolher no período” (p. 20).

PGFN – Nota explicativa SEI nº 63/2018 formaliza orientação da PGFN acerca do conceito de insumo e sobre a disciplina de creditamento do pis/cofins prevista nas IN SRF 247/2002 e 404/2004

Em Nota Explicativa - SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF – a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) propôs que seja autorizada a dispensa de contestação e recursos, bem como desistência dos já interpostos, nos processos judiciais que versem acerca da matéria julgada no Recurso Especial (REsp) nº 1.221.170/PR submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos.

Em tal recurso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assentou as seguintes teses:

a) “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003”; e

b) “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.”

A Nota Explicativa SEI nº 63/2018 visa cientificar a Receita Federal do Brasil (RFB) acerca da decisão de interesse da Fazenda Nacional proferida pelo STJ, a fim de que, feitas as considerações ou questionamentos acerca da extensão, do alcance ou da operacionalização do cumprimento da decisão, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014, a matéria seja incluída na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN.

Desse modo, a partir da ciência da Nota Explicativa SEI nº 63/2018, as atividades da RFB ficam vinculadas ao entendimento desfavorável à União, proferido no aludido REsp nº 1.221.170/PR julgado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, considerando a inviabilidade de reversão do entendimento, cabendo à RFB promover a adequação dos atos normativos pertinentes.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 138/2018 - RECEITAS DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL DE SOCIEDADE CUJA ATIVIDADE PRINCIPAL É A PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS SOCIEDADES COMPÕEM A RECEITA BRUTA PARA AFERIÇÃO DE LIMITE PARA OPÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO

Foi publicada recentemente a Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 138/2018, por meio da qual a Secretaria da Receita Federal do Brasil fixou seu entendimento de que as pessoas jurídicas que têm por atividade principal a participação em outras sociedades devem computar em sua receita bruta, para fins de enquadramento no limite de receita bruta anual para opção no lucro presumido, as receitas obtidas pela aplicação do método de equivalência patrimonial, decorrentes da participação em outras sociedades.

Nos termos da Solução de Consulta, em que pese o art. 13 da Lei nº 9.718/98 dispor que podem optar pelo lucro presumido a pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78 milhões, e, de outro lado, o art. 14, inciso I, da mesma Lei dispor que o limite de obrigatoriedade ao lucro real é de R$ 78 milhões de receita total no ano-calendário anterior, ambos os artigos devem ser interpretados em conjunto e, portanto, o critério a ser utilizado é o de receita total e não somente o de receita bruta.

Em referida Solução de Consulta, a Cosit não adentrou ao mérito da discussão de que as receitas de equivalência patrimonial de sociedade que tem por objeto principal a participação em outras sociedades poderiam, em tese, compor a receita bruta de tais sociedades, nos termos da redação do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, na redação dada pela Lei nº 12.973/14, por compor “as receitas da atividade ou objeto principal” de referidas pessoas jurídicas.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 123/2018 – SUSPENSÃO DE PIS E COFINS NO ÂMBITO DO REIDI NÃO SE APLICA ÀS IMPORTAÇÕES REALIZADAS POR CONTA E ORDEM DE ADQUIRENTE BENEFICIÁRIO DO REGIME, MAS SOMENTE ÀS IMPORTAÇÕES DIRETAS

Foi publicada em 01/10/2018 a Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 128, de 11/09/2018, por meio da qual a Cosit analisou questionamento de contribuinte acerca da existência da suspensão de exigência do PIS a e da Cofins, no âmbito do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura – Reidi, na hipótese de importação por conta e ordem de bens e materiais de construção para utilização ou incorporação em obras por pessoa jurídica beneficiária do regime.

Segundo a Cosit, considerando o inciso II do art. 3º e o inciso II do art. 4º da Lei nº 11.488, de 2007, que instituiu referido regime, bem como que os dispositivos normativos que as regularam exigiram que os bens ou materiais de construção, ou os serviços, fossem importados diretamente pela beneficiária do Reidi, para que referida operação pudesse ser beneficiada com a suspensão de exigibilidade das mencionadas contribuições, “entende-se não caber outro entendimento, exceto o de que a importação a que se referem citados dispositivos é aquela da modalidade DIRETA”.

Assim, a Cosit solucionou a consulta no sentido de que a suspensão da exigência do PIS e da Cofins no âmbito do Reidi, quando da importação de bens, materiais de construção ou serviços para utilização ou incorporação em obras de infraestrutura destinadas ao ativo imobilizado, não se aplica às importações realizadas por conta e ordem de adquirente beneficiária desse regime.

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 128/2018 – SUSPENSÃO DE PIS E COFINS NO ÂMBITO DO REIDI NÃO SE APLICA A AQUISIÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA

Foi publicada em 01/10/2018 a Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 128, de 14/09/2018, analisando questionamento de contribuinte acerca da possibilidade de aplicação da suspensão de exigibilidade do PIS e da Cofins inerente ao Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura – Reidi em relação ao fornecimento de energia elétrica a pessoas jurídicas co-habilitadas ao regime.

Para a Cosit, a legislação apenas autoriza a aplicação do regime para “máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos” e para “materiais de construção”, não havendo previsão de aplicação dos benefícios do Reidi para energia elétrica: “Como esse bem não se trata de máquina, aparelho, instrumento, equipamento ou de material de construção, não é possível, por falta de previsão legal, a aquisição e a importação de energia elétrica no âmbito da Reidi.”

Assim, a Cosit solucionou a consulta respondendo à consulente que a suspensão de exigibilidade do PIS/Cofins no âmbito do Reidi não pode ser aplicada às aquisições de energia elétrica por pessoa jurídica habilitada ou co-habilitada a referido regime.

Solução de consulta COSIT nº 141/2018 – dispõe sobre a constituição de crédito tributário da cofins sobre mensalidades pagas pelos alunos a entidades sem fins lucrativos

Em consulta apresentada à Receita Federal do Brasil (RFB) por instituição de ensino sem fins lucrativos, em agosto de 2016, questionou-se a respeito da constituição de créditos tributários da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as mensalidades pagas pelos alunos em contraprestação pelos serviços educacionais prestados pelas entidades sem fins lucrativos, bem como se tais valores, acaso pagos, seriam passíveis de restituição.

Isso porque, a matéria em discussão foi incluída na lista de dispensa de contestação e de interposição de recursos, por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), dado que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.353.111/RS, interposto pela Fazenda Nacional e afetado como representativo da controvérsia, firmou a tese de que “as receitas auferidas a título de mensalidades dos alunos de instituições de ensino sem fins lucrativos são decorrentes de "atividades próprias da entidade", conforme o exige a isenção estabelecida no art. 14, X, da Medida Provisória n. 1.858/99 (atual MP n. 2.158-35/2001), sendo flagrante a ilicitude do art. 47, § 2º, da IN/SRF n. 247/2002, nessa extensão.”

Em resposta, a RFB, por meio de sua Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), emitiu a Solução de Consulta Cosit nº 141/2018, concluindo que:

(i) As atividades da RFB encontram-se vinculadas ao entendimento firmado pelo STJ, devendo ser afastada a aplicação do disposto no § 2º do art. 47 da Instrução Normativa SRF nº 247/2002 que considera como receitas derivadas das atividades próprias, isentas da Cofins, “somente aquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembléia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais”; e

(ii) Cabe a restituição e a compensação de valores efetivamente pagos, na espécie, obedecendo ao disposto no Parecer PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 2013, na forma da IN RFB nº 1.717, de 2017, observados os arts. 165 e 168 do CTN.

Assim, ao admitir a correção da interpretação jurisprudencial que afasta, no todo ou em parte, a exigência tributária, a Fazenda Nacional passou a reputar indevidos os créditos lançados de acordo com os critérios superados, surgindo, como consequência, a possibilidade de restituição e de compensação dos valores efetivamente pagos, na forma da legislação em vigor, de modo que o contribuinte não precisará recorrer ao Judiciário para garantir o direito à restituição do indébito.

[1] “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor (redação original); I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (Redação dada pela LC nº 118, de 2005)”.

[2] “Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e, ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”