3ª Seção do STJ decide que a ausência de recolhimento do ICMS configura crime contra a ordem tributária

Em importante julgamento concluído nesta semana (22/08), a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que congrega os ministros das duas Turmas (5ª a 6ª) especializadas em julgamento de matéria criminal, reconheceu a tipicidade da conduta consistente no não recolhimento do ICMS, com base no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária[1] (HC 399.109).
 
Embora o acórdão ainda não tenha sido formalizado, tem sido noticiado que o entendimento do STJ, tomado pela maioria dos ministros da 3ª Seção (6 votos a 3), decorreu do raciocínio de que a parcela do ICMS é repassada ao consumidor, que suporta, portanto, o ônus financeiro do tributo, a evidenciar que o não recolhimento do ICMS aos cofres públicos representaria apropriação indébita, a despeito de o comerciante ter regularmente declarado o imposto. A pena prevista para tal crime é a detenção de seis meses a dois anos, além de multa.

Há inúmeros argumentos capazes de questionar tal orientação, os quais serão devidamente explorados após a formalização do respectivo acórdão.
 
De qualquer forma, em princípio, há espaço para submeter a controvérsia à Corte Especial do STJ, a quem cabe solucionar interpretações divergentes entre os órgãos do Tribunal.
 
Isso porque a diretriz da 3ª Seção (crime decorrente do não recolhimento do ICMS) parece colidir com a orientação da Súmula nº 430 da 1ª Seção do mesmo Tribunal, responsável pelo julgamento de matéria fiscal, segundo a qual “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”, sendo que alguns julgados que motivaram a criação da dita súmula retrataram execuções fiscais movidas para exigir justamente o ICMS (vide AgRg no EREsp 471.107/MG).
 
Parece existir, portanto, orientações contraditórias dentro do mesmo Tribunal, pois se o não recolhimento do ICMS não acarreta sequer a responsabilização patrimonial, com muito mais razão não deveria provocar a responsabilização criminal.
 
Além disso, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que “as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis”, de modo que “não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco” (ARE 999.425).
 
Como se vê, as condutas de fraudar, sonegar e prestar informações falsas – tidas pelo STF como representativas dos fatos tipificados pela Lei nº 8.137/90 – não se coadunam com as condutas de declarar e não recolher os débitos de ICMS – tidas pela 3ª Seção do STJ como igualmente configuradoras de crime contra a ordem tributária.

Acompanharemos os próximos desdobramentos da questão, permanecendo à disposição de nossos clientes para o esclarecimento de quaisquer dúvidas.

[1] “Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.”