Vedação ilegal ao creditamento de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável

Em 2022, a Receita Federal do Brasil (RFB) editou a Instrução Normativa (IN) RFB nº 2.121/22, vedando, em seu art. 170, II, a inclusão do IPI não recuperável no cálculo dos créditos de PIS/COFINS, previsão que consideramos extrapolar o caráter meramente regulamentar próprio de atos normativos infralegais.

É que, na sistemática não cumulativa, PIS/COFINS incidem sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, autorizando-se o contribuinte a deduzir créditos relativos a determinadas despesas, especificadas nos artigos 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. No caso dos varejistas, parcela relevante desses créditos advém dos valores de bens adquiridos para revenda (art. 3º, I).

Ao tratar do valor desses bens para revenda, a legislação remete ao conceito de custo de aquisição, que é delimitado no plano legal (Decreto-Lei nº 1.598/77, refletido no Regulamento do Imposto de Renda - Decreto nº 9.580/18) e no plano contábil (Pronunciamento CPC nº 16). Em ambos, tal custo é calculado com os tributos incidentes na operação, salvo se recuperáveis.

Justamente por isso é que o IPI sempre compôs a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS no varejo, já que as suas vendas usualmente não são oneradas pelo IPI. O imposto cobrado nas etapas anteriores não é utilizado como crédito para abater IPI nas etapas subsequentes, conforme imagem ilustrativa:

Esse sempre foi o entendimento da RFB, como se extrai da Solução de Consulta COSIT nº 579/17, segundo a qual “o IPI, quando não for recuperável, integra o custo de aquisição dos bens destinados a revenda para fins de apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”. Posição consistentemente replicada desde a instituição da não cumulatividade (IN RFB nºs 247/02, 404/04 e 1.911/19).

Ou seja, a própria RFB sempre adotou o critério de custo de aquisição para determinar a inclusão do IPI, quando não recuperável em escrita fiscal, na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS apurados sobre a aquisição de bens para revenda. Porém, alterou de posicionamento na referida IN RFB nº 2.121/22, sem qualquer respaldo em lei.

E, nesse sentido, recentemente, o Juízo da 1ª Vara Federal de Piracicaba, nos autos do Mandado de Segurança nº 5000022-51.2023.4.03.6109, reconheceu que:

“admite-se o creditamento do IPI não recuperável, vez que integra o valor de aquisições de bens para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS na sistemática não cumulativa, conforme se observa na solução de consulta COSIT n. 579/2017”.

Como bem concluiu a sentença, a IN RFB nº 2.121/22 ignora o critério de custo de aquisição e reduz o direito ao crédito de PIS/COFINS, sem qualquer modificação legislativa que ampare a restrição.

Em situação análoga, a 1ª Turma do STJ (REsp nº 1.909.823/SC) também recentemente assegurou ao contribuinte o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre tributos não recuperáveis que integram o custo de aquisição: “o critério definidor adotado pela legislação” para a tomada de créditos da contribuição é a irrecuperabilidade do tributo na escrita fiscal.

Diz-se análoga pois o ônus do recolhimento do IPI desembolsado pelo fornecedor é integralmente assimilado pelo varejista que, ao adquirir os bens para revenda ao consumidor final, não detém faculdade de gerar crédito na escrita fiscal em virtude da saída da mercadoria.

Não bastasse, ao instituir limitações quantitativas ao cálculo dos créditos de PIS/COFINS sobre a aquisição de bens para revenda, a IN RFB nº 2.121/22 acarretou majoração indireta da carga tributária sem previsão legal. Por diversas vezes, o STJ também declarou a ilegalidade de instruções normativas em situação similar, inclusive sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Assim, há bons argumentos para afastar judicialmente esse ato infralegal que limitou indevidamente a abrangência do aproveitamento de créditos de PIS/COFINS não cumulativos, violando o Princípio da Legalidade.

Nosso escritório fica à disposição dos clientes para avaliar a conveniência de adoção de medidas que visem a resguardar o direito à inclusão do IPI não recuperável no cálculo dos créditos de PIS/COFINS, bem como para recuperar valores pagos indevidamente desde a publicação da IN RFB nº 2.121/22.