STF decide pela constitucionalidade de restrições ao direito de créditos do PIS e COFINS

O Supremo Tribunal Federal finalizou, na última sexta-feira (25/11/2022), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 841979, Tema nº 756 da Repercussão Geral, decidindo, por maioria, pela validade das regras previstas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que restringem o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS.

Referido julgamento era considerado pela União como um dos mais relevantes em termos de impacto financeiro aos cofres federais, estimado em R$ 472,7 bilhões.

No caso concreto, as recorrentes defenderam que: (i) as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que introduziram o regime não cumulativo de mencionadas contribuições, estariam em descompasso com o princípio da não cumulatividade previsto no art. 195, § 12, da Lei Fundamental, com a redação conferida pela Emenda Constitucional (EC) nº 42/03, na medida em que teriam instituído restrições ao direito de crédito dos contribuintes; (ii) as Instruções Normativas nº 358/2003 e 104/2004, editadas pela então Secretaria da Receita Federal (SRF), restringiram o conceito de insumo extraível do art. 3º, inciso II, das referidas Leis; (iii) a vedação contida no art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04 restringe a não cumulatividade quanto ao creditamento relativo a despesas decorrentes de aluguéis, arrendamento e depreciação de bens já integrantes do patrimônio do contribuinte; e que (iv) não seria possível à lei vedar o crédito quanto a bens e serviços adquiridos de pessoas físicas ou de sujeitos desonerados das contribuições.

O Ministro Dias Toffoli, relator e condutor do voto vencedor, votou pelo desprovimento do RE, entendendo pela validade das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 em relação ao art. 195, § 12, da Constituição Federal, considerando que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS, negando créditos em determinadas hipótese e concedendo-os em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitados a matriz  constitucional, especialmente quanto ao núcleo da sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.

Neste ponto, o referido ministro destacou vários julgados do próprio Tribunal, nos quais  ora decidiram pela inconstitucionalidade da vedação da apropriação de créditos das referidas contribuições no regime não cumulativo, ora pela constitucionalidade da sua vedação, tendo em vista a apreciação individualizada de cada caso concreto.

Quanto à interpretação da expressão “insumo”, contida no art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 e da sua compatibilidade com as IN SRF nº 358/03 e 404/04, o relator consignou que a matéria é infraconstitucional, aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral.

Referente à análise do art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04, o ministro entendeu que a vedação contida no referido parágrafo respeitou a anterioridade nonagesimal, na medida em que passou efetivamente a produzir efeitos a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação da referida lei, respeitando o prazo mínimo previsto no art. 195, § 6º da Constituição Federal. Nesse sentido, inexistindo direito adquirido a regime jurídico, o contribuinte não pode continuar aproveitando os créditos das contribuições ao PIS e COFINS, em razão da vedação imposta pelo art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Ao final, assentou que o referido dispositivo “não desnatura do próprio modelo não cumulativo dessas contribuições. Está ela, a bem da verdade, dentro do poder de conformação do legislador.”

Os ministros Roberto Barroso e Edson Fachin divergiram em parte do ministro relator, para dar parcial provimento ao RE para afastar a vedação ao creditamento quanto aos contratos de locação e de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica, celebrados antes de 30 de abril de 2004 e para os quais tenha sido fixado um prazo determinado de vigência. Nessa hipótese, entenderam que seria válido o creditamento realizado durante o período de duração do contrato.

Por maioria, no entanto, restaram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756 da Repercussão Geral:

“I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.