Boletim Tributário - Novembro de 2022

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de novembro de 2022 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF suspende os julgamentos sobre os limites da coisa julgada em matéria tributária

• STF retoma julgamento sobre o início da vigência da lei complementar do DIFAL/ICMS

• STF define que legislador ordinário pode dispor acerca do conceito de insumo para creditamento de PIS/COFINS

• STJ – Contribuinte tem direito à restituição administrativa de indébito reconhecido em mandado de segurança

• STJ decide pela exclusão do ICMS-ST sobre descontos incondicionais

• STJ inicia o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido

• Câmara Superior do CARF admite aproveitamento de créditos colaterais de PIS/COFINS no regime monofásico

• Câmara Superior do CARF valida amortização de ágio envolvendo empresa veículo

• CARF afasta ganho de capital em alienação de ações por incorporação

• Receita Federal regulamenta a aplicação da alíquota zero instituída pelo Perse, impondo restrições não previstas em lei

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF SUSPENDE OS JULGAMENTOS SOBRE OS LIMITES DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, no dia 22/11/2022 os julgamentos dos Recursos Extraordinários (RE) nº 949.297 e 955.227, que tratam da definição dos limites da coisa julgada em matéria tributária nos casos em que o STF posteriormente decidir pela constitucionalidade do tributo. A suspensão ocorreu em razão de pedido de destaque feito pelo Ministro Edson Fachin.

No RE 949.297, o qual está sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, já havia formado maioria para o provimento do Recurso da União, reformando o acórdão recorrido e modulando os efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento do acórdão do STF.

Neste caso, estava sendo vencedora a tese proposta pelo Ministro Edson Fachin, nos seguintes termos:

“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.”

Ou seja, em síntese, a Corte entendeu que, mesmo diante da existência de coisa julgada em favor do contribuinte ou da Fazenda, caso sobrevenha mudança de entendimento pela Suprema Corte, há que se implementar a nova interpretação constitucional, que equivaleria a uma norma jurídica nova, respeitando os princípios de anterioridade e irretroatividade.

No julgamento do RE 955.227, o Min. Roberto Barroso, relator, votou pelo desprovimento do RE da União, reconhecendo a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando a Corte se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral.

Para este processo, o relator propôs as seguintes teses:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”.

Entretanto, tendo em vista o pedido de destaque formulado pelo Ministro Edson Fachin, o julgamento será retirado do ambiente virtual e levado ao plenário físico, com o reinício do julgamento e da contagem dos votos, podendo haver mudança nos votos ou somente reapresentação dos posicionamentos já exarados no âmbito virtual.

STF RETOMA JULGAMENTO SOBRE O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR DO DIFAL/ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou neste mês o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nºs 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, que versam sobre o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL/ICMS).

Vale lembrar que a discussão quanto à exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL foi inaugurada no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, afetado em sede de Repercussão Geral (Tema 1093), sob relatoria Ministro Marco Aurélio, e na ADI 5469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, quando então foi fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

Com a edição da Lei Complementar (LC) nº 190/2022, a controvérsia atualmente gira em torno do início de sua produção de efeitos, isto é, se está sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal ou se teria imediata aplicabilidade.

Para o relator das Ações de Inconstitucionalidade, Ministro Alexandre de Moraes, o DIFAL é mera “regra de repartição de arrecadação tributária nas operações interestaduais sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte”, razão pela qual não está sujeito às regras da anterioridade. Assim, concluiu pela inconstitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, na parte em que condiciona a vigência da lei à anterioridade nonagesimal.

Abrindo divergência do relator, o Ministro Dias Toffoli proferiu voto para reconhecer a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, assentando que a norma passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação.

O Ministro Edson Fachin também divergiu do Relator, afirmando que o DIFAL estabelece nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo. Nesse sentido, o Ministro Edson Fachin concluiu que a LC nº 190/2022 está sujeita à anterioridade anual e nonagesimal, de forma a produzir efeitos apenas a partir de 01/01/2023.

Os Ministros André Mendonça, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber acompanharam o Ministro Edson Fachin. Na sequência, o processo foi suspenso devido ao pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

STF DEFINE QUE LEGISLADOR ORDINÁRIO PODE DISPOR ACERCA DO CONCEITO DE INSUMO PARA CREDITAMENTO DE PIS/COFINS

O Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 25, encerrando o julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) 841979/PE, afetado à sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 756), reconheceu a constitucionalidade das leis ordinárias que regulamentam a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, limitando, assim, o “amplo e irrestrito” direito creditório das empresas em relação a tais tributos.

Interposto por relevante empresa multinacional, o RE discutia, à luz do art. 195, § 2º, da CF, a validade de critérios de aplicação da não-cumulatividade à contribuição ao PIS e à COFINS previstos nos arts. 3º das Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 31, § 3º, da Lei federal 10.865/2004. Para a recorrente, caberia ao legislador ordinário apenas a definição dos setores de atividade econômica para os quais se aplicaria a sistemática da não cumulativa de apuração das contribuições, sendo inconstitucional a imposição de restrições ao direito de crédito.

A discussão principal se pautava no alcance da expressão “insumo” prevista no art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Para tanto, o contribuinte sustentava que o conceito de insumo deveria ser interpretado de maneira ampla, compreendendo tudo aquilo que agrega valor ao novo produto ou serviço, o que, implicaria na inconstitucionalidade das Instruções Normativas RFB nºs 247/2002 e 404/2004, que impunham limitações ao alcance da expressão. Além disso, sustentou vício de inconstitucionalidade no art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004, que versa sobre créditos referentes a contratos de locação e arrendamento mercantil de bens.

O relator do caso, Ministro Dias Toffoli, votou pelo total desprovimento do RE, por entender que “o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, desde que respeitados os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança”.

Divergiu parcialmente do relator o Ministro Roberto Barroso, pois para ele os contratos de locação celebrados antes de 2004 e com prazo de vigência determinado não poderiam ser atingidos pelos efeitos limitativos impostos pela legislação ordinária. Tal entendimento foi acompanhado pelo Ministro Edson Fachin.

Por fim, o Pleno fixou as seguintes teses:

“I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.”

Cumpre destacar que a tese proposta não alterou o cenário jurídico existente até então, pois ao entender que a definição do conceito de insumos cabe à legislação ordinária, o STF validou que cabe ao Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) a última palavra sobre o conceito de insumo, consolidando-se, por conseguinte, o entendimento de que tal conceito deverá ser interpretado à luz dos requisitos da essencialidade e relevância da despesa para a consecução do objeto social da pessoa jurídica.

O acórdão ainda pende de formalização.

STJ – CONTRIBUINTE TEM DIREITO À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA

No último dia 8, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, deu provimento ao Recurso Especial (REsp) nº 1.951.855/SC para assegurar a contribuinte o direito de pleitear administrativamente a restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança.

No caso concreto, o contribuinte impetrou mandado de segurança objetivando a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como a devolução dos valores adimplidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) proferiu acórdão reconhecendo o indébito tributário, mas autorizou a devolução apenas por meio da compensação tributária. O contribuinte, então, recorreu ao STJ.

No julgamento do recurso especial, os Ministros do STJ entenderam que o contribuinte pode reaver os valores recolhidos indevidamente tanto por compensação, quanto por restituição na via administrativa, não havendo qualquer restrição legal relativa à forma de reconhecimento do crédito.

O acórdão esclarece que o contribuinte não objetiva provimento judicial condenatório para a devolução dos valores, mas tão somente a declaração de seu direito à restituição na esfera administrativa, razão pela qual a Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") é inaplicável ao caso concreto. Pelas mesmas razões, a decisão afasta a suposta violação ao art. 100 da Constituição Federal aventada pela União, consignando que não há obrigatoriedade de submissão do crédito à ordem cronológica de precatórios já que a sentença tem caráter meramente declaratório.

Ademais, o Relator trouxe à colação as Súmulas nº 213 e nº 461 do STJ, segundo as quais o mandado de segurança e a sentença declaratória transitada em julgado são meios hábeis para assegurar o direito à compensação ou ao ajuizamento de ação visando à restituição do valor devido via precatório.

O voto do Relator, Ministro Manoel Erhardt, foi acompanhado à unanimidade pela Primeira Turma para dar provimento ao recurso do contribuinte.

STJ DECIDE PELA EXCLUSÃO DO ICMS-ST SOBRE DESCONTOS INCONDICIONAIS

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, julgou improcedente a Ação Rescisória (ARE) nº AR 6768/DF para manter decisão que reconheceu o direito das Lojas Americanas de excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em Substituição Tributária (ICMS-ST).

No caso em questão, o Estado do Rio de Janeiro objetivava rescindir decisão transitada em julgado no bojo de ação ordinária, que afastou a incidência de ICMS sobre os valores de descontos incondicionais concedidos pelos fornecedores de mercadorias adquiridas pelas Lojas Americanas em operações sujeitas à substituição tributária. Em suma, os descontos incondicionados são aqueles que independem de qualquer condição ou evento futuro e incerto.

Segundo o Estado do Rio de Janeiro, não é possível verificar se referidos descontos foram repassados aos consumidores, sendo que a base de cálculo do ICMS-ST se pauta na venda das mercadorias realizada para os seus destinatários finais, não interessando, portanto, o desconto em operação anterior. Nesse seguimento, foi alegado que a decisão observou as regras do ICMS-Próprio ao invés do ICMS-ST.

Ao apreciar o caso, o ministro Gurgel de Faria pontuou que a jurisprudência antiga do STJ, respaldada no Embargos de Divergência nº 715255/MG, era propensa à incidência do ICMS-ST sobre descontos incondicionais diante da dificuldade de verificar o imediato repasse do benefício aos consumidores finais. Contudo, deu razão às Lojas Americanas no sentido de que o atual entendimento consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 593.849/MG, tema de repercussão geral nº 201, é que a base de cálculo do imposto deve considerar as operações efetivamente realizadas.

Desta forma, tendo em vista que a empresa comprovou o repasse do desconto incondicional ao consumidor, os Ministros concluíram, à unanimidade, que a incidência do ICMS-ST deve excluir o desconto para considerar o valor real das operações.

STJ INICIA O JULGAMENTO SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL NO LUCRO PRESUMIDO

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou, em 26/10/2022, o julgamento dos Recursos Especiais (REsp) n° 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, Tema Repetitivo n° 1.008, que discute a possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

A Ministra Regina Helena Costa, relatora, votou favorável aos contribuintes, dando provimento ao REsp, para excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Para ela, deve ser aplicado o entendimento fixado pelo STF no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, que restou definido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois mesmo que a apuração do lucro ocorra pela sistemática do lucro presumido e se tratar de tributos diferentes, isso não muda o fato de que o ICMS não constitui receita e não ingressa definitivamente no patrimônio das empresas, sendo apenas um valor repassado aos cofres públicos.

Dessa forma, propôs a seguinte fixação de tese para o tema repetitivo em questão:

O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido”

Em seguida, a relatora modulou os efeitos da decisão para que passe a produzir efeitos após a publicação do acórdão.

Após o voto da relatora, o Ministro Gurgel de Faria pediu vistas e o julgamento foi suspenso, aguardando nova inclusão em pauta para que seja retomado.

CÂMARA SUPERIOR DO CARF ADMITE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS COLATERAIS DE PIS/COFINS NO REGIME MONOFÁSICO

A 3ª Turma da CSRF, em julgamento realizado no dia 17/11/2022, nos autos do Processo Administrativo nº 15956.720244/2013-13, negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, mantendo o direito de o contribuinte descontar os créditos relativos a despesas com frete nas operações de vendas de mercadorias sujeitas ao regime monofásico ou concentrado de apuração do PIS/COFINS.

Inicialmente, o relator conselheiro Rosaldo Trevisan conheceu o recurso e deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, reestabelecendo as glosas. Na análise feita, o relator entendeu que, apesar de o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 prever a possibilidade de descontar os créditos relacionados ao frete na operação de venda, tal autorização legal não se aplicaria às operações de revenda de mercadoria e de produtos farmacêuticos sujeitos ao regime monofásico.

Porém, a conselheira Tatiana Midori Migiyama abriu divergência em relação ao mérito, negando provimento ao recurso da Fazenda, utilizando-se das Soluções de Consultas nºs 61/2013 e 323/2012 e 178/2008.

No voto de divergência, a conselheira consignou que a legislação não prevê a suposta restrição da tomada dos créditos relacionados ao frete em operações de revenda; isso porque o frete seria um custo autônomo da revenda e estaria sujeito à sistemática da não cumulatividade.

A questão restou decidida favoravelmente ao contribuinte mediante aplicação do desempate pró-contribuinte, em razão do fim do voto de qualidade.

CÂMARA SUPERIOR DO CARF VALIDA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ENVOLVENDO EMPRESA VEÍCULO

A 1ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no bojo do Processo Administrativo nº 10980.724907/2016-09, cancelou auto de infração lavrado para a glosa de despesas com amortização fiscal de ágio gerado na aquisição de participação societária, em operação envolvendo o uso de empresa veículo.

No caso concreto, o Grupo Arcelor Mittal, conglomerado multinacional produtor de aço, constituiu a empresa ArcelorMittal Participações objetivando concentrar investimentos na atividade de processamento de bobinas de aço. Como parte da sua consolidação no referido mercado, a ArcelorMittal Participações adquiriu participações societárias da Gonvarri Brasil, empresa autuada que é especializada nesse tipo de serviço, formando a joint venture ArcelorMittal Gonvarri Brasil. No mesmo ano do investimento, houve incorporação às avessas da Arcelor Mittal Participações pela empresa autuada, sendo que a primeira detinha as participações societárias adquiridas com ágio baseado na rentabilidade futura da segunda.

Nesse contexto, o Fisco Federal alegou simulação na aquisição de investimentos realizada pela ArcelorMittal Participações, de forma que sua incorporação pela autuada não teria o condão de produzir a unificação patrimonial exigida como condição para a amortização fiscal do ágio. Em outras palavras, a Fiscalização entendeu que o real adquirente da autuada seria a Arcelor Spain, empresa estrangeira, e não a ArcelorMittal Participações, entendendo que não haveria propósito negocial nem substância econômica que justificasse a existência do veículo ArcelorMittal Participações, o qual teria sido constituído com o único objetivo de possibilitar a amortização fiscal do ágio.

Por outro lado, a autuada esclareceu que a intenção do Grupo Arcelor Mittal ao constituir a ArcelorMittal Participações era concentrar parte de suas atividades e adquirir, além da Gonvarri Brasil, uma segunda empresa, a Manchester, contudo, a crise econômica que abateu a economia mundial em 2008 afetou significativamente o setor siderúrgico e, diante dos problemas com a segunda aquisição, não haveria motivo para manter a ArcelorMittal Participações operando.

Os Conselheiros, em maioria, seguiram o entendimento da relatora, Lívia de Carli Germano, no sentido de que a acusação fiscal não trouxe elementos que permitissem concluir pela ausência de substância econômica da ArcelorMittal Participações, sendo que as alegações de uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si só, não invalidam as operações societárias que possibilitaram a amortização fiscal do ágio.

A divergência foi instaurada pela conselheira Edeli Bessa, seguida por outros votos favoráveis à Procuradoria da Fazenda Nacional, mas o resultado favorável ao contribuinte foi obtido com aplicação do desempate pró-contribuinte.

CARF AFASTA GANHO DE CAPITAL EM ALIENAÇÃO DE AÇÕES POR INCORPORAÇÃO

A 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu, por voto de qualidade, no julgamento do Processo Administrativo nº 11516.723574/2018-01, que as operações de incorporação de ações não ensejam a incidência do Imposto de Renda, por não representar efetivamente ganho de capital pela incorporadora.

No caso analisado pelo CARF, a herdeira de uma grande varejista de roupas substituiu as ações que detinha nessa empresa pelas ações de outra companhia, que havia sido incorporada pela primeira. Assim, na operação, a alienação das ações não foi realizada mediante pagamento em dinheiro, mas sim via substituição de ações.

Diante desse cenário, prevaleceu o voto da conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira (representante dos contribuintes), relatora, segundo o qual a tributação de capital antes da sua realização seria incompatível com o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), o qual prevê que o imposto tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda ou proventos de qualquer natureza.

O voto vencido foi proferido pelo Conselheiro Rodrigo Duarte (representante da Fazenda Nacional), entendendo que a jurisprudência do CARF é no sentido de que há ganho de capital tributável nas incorporações de ações.

RECEITA FEDERAL REGULAMENTA A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ZERO INSTITUÍDA PELO PERSE, IMPONDO RESTRIÇÕES NÃO PREVISTAS EM LEI

Foi publicada, em 01/11/2022, a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 2.114, de 31/10/2022, visando a regulamentar o benefício fiscal de redução a zero das alíquotas de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS, previsto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).

Longe de apenas regulamentar a forma de aplicação e fruição dos benefícios criados pela referida Lei, a Instrução Normativa em tela criou claros obstáculos para que as empresas façam jus ao Perse, os quais podem ser questionados judicialmente, dado o caráter ilegal das normas veiculadas por mencionado ato infralegal, tendo em vista extrapolarem as determina previsão legal.

Clique aqui para conferir o breve artigo elaborado pelo Escritório sobre o tema.