DIFAL/ICMS - Lei Complementar nº 190/2022 deve produzir efeitos somente a partir de 2023

Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final.

A edição da Lei Complementar se refere a uma exigência decorrente do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema nº 1.093 da Repercussão Geral). Naquela oportunidade, os Ministros definiram tese segundo a qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Para maiores informações a respeito de citado julgamento, consulte aqui a publicação anteriormente veiculada em nosso Boletim mensal.

Todavia, há que se questionar a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022, que, em seu art. 3º, prevê que a produção de seus efeitos se dará após decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação, ignorando, em princípio, a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal, que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, de modo que o DIFAL somente poderia ser exigido a partir de 2023. 

Não obstante, diversos Estados têm publicado leis regulamentando a cobrança do DIFAL antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 190/2022 ou de sua produção de efeitos, a fim de que o imposto seja exigido já neste ano de 2022, como é o caso do Estado de São Paulo que, ainda em dezembro passado (14/12), publicou a Lei nº 17.470 com tal finalidade, prevendo a entrada em vigor após 90 (noventa) dias a contar de sua publicação.

Em suma, os Estados sustentam que a Lei Complementar não instituiu novo tributo, uma vez que o DIFAL já existia, razão pela qual não haveria a necessidade de se observar as anterioridades nonagesimal e anual para a cobrança do aludido diferencial de alíquota do imposto. 

No mesmo sentido, o Convênio Confaz nº 236/2021, publicado em 27/12/2021, dispôs sobre os procedimentos a serem observados na cobrança do DIFAL, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.

Independentemente do esforço dos Estados e do Confaz para trazer legitimidade à cobrança do DIFAL já no ano de 2022, é forçoso reconhecer que a questão está alçada a nível constitucional e passa obrigatoriamente por definir, antes de mais nada, se a Lei Complementar nº 190/2022 e também as Leis Estaduais observaram ou não os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, alíneas “b” e “c” da CF). 

Nesse cenário, aqueles contribuintes que tiverem o interesse em preservar o direito de não se sujeitar ao DIFAL durante o ano de 2022, tendo em vista a inconstitucionalidade da sua cobrança neste ano, deverão recorrer ao Poder Judiciário visando a salvaguardar o seu direito.

DIFAL/ICMS  e o chamado “cálculo por dentro”

O método do “cálculo por dentro”, já previsto na legislação de outros Estados, foi adotado também pelo Estado de São Paulo, por meio da referida Lei nº 17.470/2021, importando em um aumento do imposto devido ao Estado de destino. Entretanto, há fortes argumentos pela inconstitucionalidade da sistemática de cobrança, pois, embora haja previsão constitucional para o “cálculo por dentro” do ICMS (art.  155, §2º, XII, I da CF), o dispositivo não se aplica ao DIFAL. A inclusão do DIFAL significaria admitir base de cálculo que não representa o valor da operação de origem, descaracterizando a base econômica do ICMS e majorando sobremaneira o tributo.

Portanto, os contribuintes devem estar atentos às leis estaduais que pretendem exigir o DIFAL “por dentro” e antes da produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, bem como devem avaliar a possibilidade de ingressar com ação para afastar a cobrança do DIFAL antes de 2023, conforme razões acima.

Nossa equipe coloca-se à disposição dos clientes para avaliar conjuntamente o tema e, sendo caso, adotar as medidas judiciais cabíveis.