Boletim Tributário - Dezembro de 2021
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de dezembro de 2021 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
Prorrogado o prazo de adesão às transações perante a PGFN
Supremo Tribunal Federal define constitucionalidade do ISS sobre cessão ou licenciamento de softwares personalizados
STF decide pela modulação da decisão que limitou a alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação
STF julga constitucional lei que concede remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais declarados inconstitucionais
STJ - Exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da Cofins é matéria afetada aos repetitivos
STJ nega recurso fazendário com aplicação da recente tese firmada em recurso repetitivo sobre o redirecionamento de execução fiscal a ex-sócio
STJ aprova súmula enunciando que o pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional
STJ decide que credor fiduciário não pode ser responsável por débitos de IPTU antes da consolidação da propriedade em seu nome
STJ reconhece o direito ao creditamento de IPI na saída de produtos não tributados
CSRF entende que repasse inferior ao contratado por serviços prestados entre empresas ligadas configura omissão de receitas
CSRF reconhece créditos de PIS e Cofins sobre embalagens avulsas vendidas via e-commerce, mas não sobre embalagens que acompanham o produto vendido
Cosit determina o momento de incidência de IRPJ e CSLL quando reconhecido judicialmente o indébito tributário
Solução de Consulta determina a retenção do Imposto sobre a Renda em caso de indenização cuja destinação para reparação de danos patrimoniais não é comprovada
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
PRORROGADO O PRAZO DE ADESÃO ÀS TRANSAÇÕES PERANTE A PGFN
Foi editada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pelo Ministério da Economia (ME) a Portaria PGFN/ME nº 15.059, de 24/12/2021, alterando a Portaria PGFN nº 11.496/2021 para o fim de prorrogar até 25 de fevereiro de 2022 os prazos para ingresso no Programa de Retomada Fiscal no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que consiste em um conjunto de medidas visando à regularidade fiscal dos débitos inscritos em Dívida Ativa da União e à retomada da atividade produtiva no contexto da pandemia causada pela Covid-19, no qual estão englobadas:
Transações Extraordinária e Excepcional destinadas aos empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, bem como para sociedades cooperativas, organizações religiosas e demais organizações da sociedade civil, nos termos das Portarias PGFN nº 9.924/2020 e 14.402/2020;
Transações Extraordinária e Excepcional destinadas às demais pessoas jurídicas, nos termos das Portarias PGFN nº 9.924/2020 e 14.402/2020;
Transações Extraordinária e Excepcional para débitos do FUNRURAL e do ITR (Imposto Territorial Rural), nos termos das Portarias PGFN nº 9.924/2020 e 14.402/2020;
Transação Excepcional para os débitos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), nos termos da Portaria PGFN nº 18.731/2020;
Transação para débitos oriundos do Fundo de Terras e da Reforma Agrária e do Acordo de Empréstimo 4.147-BR, prevista na Portaria PGFN nº 21.561/2020;
Transação de débitos do contencioso tributário de pequeno valor, nos termos do Edital PGFN nº 16/2020 (débitos de até 60 salários-mínimos);
Transação relativa ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), previstas na Portaria PGFN nº 7.917/2021;
Transação Individual, nos termos da Portaria PGFN nº 9.917/2020; e
Negócio Jurídico Processual, celebrado nos termos da Portaria PGFN nº 742/2018.
Além da prorrogação do prazo de adesão, a nova Portaria também estende de 30 de novembro de 2021 para 31 de janeiro de 2022 a data de corte para os débitos passíveis de transação, isto é, passa a ser admitida a negociação em relação a débitos que sejam inscritos na Dívida Ativa da União e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) até a referida data de 31 de janeiro de 2022.
A nova Portaria também admite que os contribuintes com acordos de transação em vigor no âmbito da PGFN solicitem, até o prazo final de 25 de fevereiro de 2022, a repactuação da respectiva modalidade para inclusão de outros débitos inscritos em Dívida Ativa da União e do FGTS, hipótese em que serão observados os mesmos requisitos e condições da negociação original.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEFINE CONSTITUCIONALIDADE DO ISS SOBRE CESSÃO OU LICENCIAMENTO DE SOFTWARES PERSONALIZADOS
Em julgamento virtual finalizado no dia 03/12/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, por unanimidade, pela constitucionalidade da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos para clientes de forma personalizada.
O Recurso Extraordinário (RE) nº 688.223 foi interposto por operadora de celular que sustentava a existência de ‘obrigação de dar’ no desenvolvimento dos programas, incompatível com a incidência do imposto municipal, cujo fato gerador consiste em ‘obrigação de fazer’.
Ao negar provimento ao recurso, o Ministro Relator Dias Toffoli se baseou no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.659/MG, de sua Relatoria, e no julgamento da ADI nº 1.945/MT, da qual foi Relatora a Ministra Cármen Lúcia. Em ambas as oportunidades, foi assentado que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS, enquadrando-se no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, e não ao ICMS.
Além disso, o Ministro Relator afastou o argumento da recorrente no sentido de que não seria devido o ISS em razão de o contrato de licenciamento em questão ter sido firmado com empresa estrangeira, pois a utilização do serviço se deu no País, justificando a tributação no destino.
A tese fixada em sede de repercussão geral (Tema nº 590) teve seus efeitos modulados a contar de 03/03/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ADI acima citadas, de modo a (i) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS recolhido sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02/03/2021, vedando, porém, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos gerados; e (ii) impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021. Ficam ressalvadas as ações judiciais em curso até 02/03/2021 e as hipóteses de comprovada bitributação ocorridas até a mesma data, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.
STF DECIDE PELA MODULAÇÃO DA DECISÃO QUE LIMITOU A ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO
O Supremo Tribunal Federal (STF), em continuidade do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 714139, em sede de repercussão geral (Tema 745) – no qual decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em alíquota superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação (vide artigo de nosso boletim anterior) – determinou, por maioria, a modulação dos efeitos de referida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).
O ministro destacou que, ao produzir efeitos a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA) de cada unidade federada, os impactos da decisão nas contas públicas dos Estados e do Distrito Federal serão amenizados num espaço de tempo adequado. Restou vencido, quanto à modulação, apenas o ministro Edson Fachin.
STF JULGA CONSTITUCIONAL LEI QUE CONCEDE PERDÃO DE DÉBITOS DE ICMS ORIUNDOS DE BENEFÍCIOS FISCAIS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS
No último dia 18 de dezembro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 851.421 em sede de repercussão geral (Tema 817), declarando, por unanimidade, a constitucionalidade de lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de débitos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais.
O caso concreto trata da Lei distrital nº 4.732/2011, alterada pela Lei distrital nº 4.969/2012, que suspendeu a exigibilidade e concedeu remissão do pagamento de ICMS oriundo da diferença entre o regime normal de apuração e o regime estabelecido por programas de benefícios fiscais, os quais haviam sido declarados inconstitucionais pelo STF e pelo TJDFT sem modulação de efeitos, com base nos Convênios CONFAZ nºs 84 e 86/2011.
Em seu voto, o Ministro Relator Roberto Barroso relembra que o art. 1º da Lei Complementar (LC) nº 24/75, editada conforme o disposto pelo inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, determina que as isenções do ICMS serão concedidas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal por meio do CONFAZ. Nesse sentido, para o ministro, a Lei distrital impugnada não viola qualquer dispositivo constitucional ou da LC nº 24/75, tendo em vista ter recorrido ao órgão constitucionalmente competente para a deliberação e autorização de benefícios fiscais referentes ao ICMS, e tampouco ultrapassar as balizas impostas pelo constituinte.
Ainda, o Min. Barroso rememora que os Convênios CONFAZ nºs 84 e 86/2011 permitiram a instituição de novo benefício fiscal, de modo que os benefícios anteriormente julgados inconstitucionais não estariam sendo questionados, mas tão somente a possibilidade do Distrito Federal de remir os débitos tributários decorrentes de outros benefícios declarados inconstitucionais. O Relator asseverou também a necessidade de garantir o princípio da segurança jurídica, tendo em vista os contribuintes que confiaram que a lei seria constitucional, por se amparar em convênios do CONFAZ, bem como o Distrito Federal, que acreditou atuar dentro das balizas constitucionais.
Por fim, ficou fixada a seguinte tese:
“É constitucional a lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais.”
Referido julgamento traz impactos relevantes ao reconhecer que os Estados, uma vez amparados em convênio, possam perdoar as dívidas vultosas de diversos benefícios de ICMS que foram declarados inconstitucionais em razão da chamada “guerra fiscal”.
STJ – EXCLUSÃO DO ICMS/ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS É MATÉRIA AFETADA AOS REPETITIVOS
Em 07 de dezembro de 2021, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais (REsp) 1.958.265 e 1.896.678 como representativos da controvérsia para analisar a possibilidade de o contribuinte substituído, no regime de substituição tributária progressiva do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS-ST), excluir da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) a parcela correspondente ao tributo estadual recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto.
Em síntese, no regime de substituição tributária do ICMS, geralmente a responsabilidade pela satisfação do débito fiscal inerente às operações que serão realizadas até a chegada do produto ao consumidor final recaem sobre o industrial ou o importador, que são os primeiros elos da cadeia de circulação. Dessa forma, o julgamento analisará se os substituídos no recolhimento do ICMS podem excluir a parcela do imposto estadual da base das contribuições ao PIS/Cofins, tendo em vista que o valor do ICMS-ST está embutido no custo de aquisição do bem e, portanto, compõe indevidamente o faturamento/receita bruta, base de cálculo das referidas contribuições.
O julgamento também será especialmente relevante pois dará a oportunidade de o STJ analisar o tema após o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706 pelo STF, em que restou assentado que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Dessa forma, analisar-se-á se o STJ utilizará as mesmas razões de decidir da Suprema Corte, reconhecendo a exclusão do ICMS das bases das contribuições também no regime de substituição tributária.
Os recursos ainda não têm data prevista de julgamento.
STJ NEGA RECURSO FAZENDÁRIO COM APLICAÇÃO DA RECENTE TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO SOBRE O REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL A EX-SÓCIO
Em 14 de dezembro de 2021, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n° 1.838.070/SP interposto pela Fazenda Nacional, impossibilitando o redirecionamento da execução fiscal contra ex-sócio.
A Turma aplicou a recente tese repetitiva firmada no Tema 962 do STJ, na qual restou estabelecido que "o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN".
A Ministra Assusete Magalhães, relatora, esclareceu que, conforme firmado no tema 962 do STJ, ficam ressalvados os casos em que houver comprovação de fraude, simulação e ilícitos análogos na dissolução irregular da pessoa jurídica devedora, bem como as hipóteses em que o sócio-gerente que se retirou tenha praticado, quando do fato gerador, atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos.
No caso concreto, porém, ficou constatado que o ex-sócio não praticou nenhum dos atos descritos acima e, inclusive, a Fazenda Nacional não alega qualquer ato ilícito, pelo ex-sócio, quando da ocorrência do fato gerador, razão pela qual foi impossibilitado o redirecionamento da execução fiscal.
STJ APROVA SÚMULA ENUNCIANDO QUE O PEDIDO DE PARCELAMENTO FISCAL, AINDA QUE INDEFERIDO, INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL
No dia 2 de dezembro de 2021, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, aprovou o seguinte enunciado para a Súmula 653:
“O pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito”.
A súmula foi aprovada com arrimo na decisão tomada pela 1ª Turma, quando do julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.480.908/RS, no qual se firmou o entendimento de que quando o contribuinte realiza o pedido de parcelamento fiscal, há efeito de confissão da existência do débito, o que, nos moldes do art. 174, IV, do Código Tributário Nacional, acarreta a interrupção do prazo prescricional para sua cobrança.
Assim, a partir de tal momento, considera-se definitivamente constituído o crédito tributário em favor do Fisco e, mesmo que o pedido de parcelamento seja negado, o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos é reiniciado do zero e contado da data do referido requerimento administrativo.
Diante de tal cenário, os pedidos de parcelamento fiscal devem ser precedidos da devida análise jurídica, caso a caso, para se evitar o indesejado reinício do prazo prescricional – especialmente quanto este já estiver próximo de sua consumação – o que favoreceria a posterior cobrança (administrativa ou via execução fiscal) caso o parcelamento seja indeferido de plano ou rescindido por inadimplência ou outra razão.
STJ DECIDE QUE CREDOR FIDUCIÁRIO NÃO PODE SER RESPONSÁVEL POR DÉBITOS DE IPTU ANTES DA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM SEU NOME
No último dia 9 de dezembro, foi publicado o acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por unanimidade, conheceu do Agravo em Recurso Especial nº 1.796.224/SP para determinar a admissão e conhecimento do recurso interposto pelo contribuinte, sob o fundamento de que o credor fiduciário, antes da consolidação da propriedade e da imissão na posse no imóvel objeto da alienação fiduciária, não pode ser considerado sujeito passivo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).
No caso concreto, o contribuinte – uma instituição financeira – interpôs agravo buscando o conhecimento de seu recurso especial, interposto com o objetivo de reformar decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em que a corte estadual decidiu que a credora fiduciária, na qualidade de proprietária do bem, deve ser responsável pelo imposto municipal.
Em síntese, o banco alegou que, enquanto credor fiduciário, não é titular do domínio útil ou da posse plena do imóvel, de modo que não poderia ser considerado sujeito passivo do IPTU, sob pena de violação dos artigos 1.022 e 1.026 do Código de Processo Civil (CPC) e 34 do Código Tributário Nacional (CTN). Observado que a legislação estabelece que o contribuinte do IPTU é “o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”, argumentou que o credor fiduciário, despido do ânimo de domínio e exercendo apenas a posse indireta, não poderia ser responsável pelo IPTU antes que ocorra a consolidação da propriedade em seu nome.
A 1ª Turma do STJ acompanhou o Ministro Relator Gurgel de Faria no sentido de que não podem ser considerados sujeito passivo do IPTU os proprietários desprovidos de direitos de propriedade, aqueles que não detém domínio útil do imóvel ou os possuidores sem ânimo de domínio. Assim, a Corte Superior manifestou o entendimento de que o credor fiduciário não pode ser responsável por débitos de IPTU nos casos em que não há consolidação da propriedade em seu nome.
Para fundamentar a decisão, o Ministro Relator se baseou em precedentes do próprio STJ que excluem a responsabilidade dos arrendatários (possuidores sem ânimo de domínio); dos proprietários de imóveis gravados com usucapião em favor de terceiros (proprietários desprovidos de direitos de propriedade e que não detém domínio útil do imóvel), dentre outros casos similares.
O precedente do STJ traz segurança para as instituições financeiras que atuam como credores fiduciários de bens imóveis, afastando a sua responsabilidade por débitos tributários decorrentes da propriedade fiduciária do imóvel.
STJ RECONHECE O DIREITO AO CREDITAMENTO DE IPI NA SAÍDA DE PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS
No último dia 02 de dezembro, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que conjuga os ministros das duas turmas de Direito Público do Tribunal (1ª e 2ª Turmas), negou provimento aos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.213.143 opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que permitiu a compensação de saldos credores do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), decorrentes da entrada de insumos tributados e empregados na industrialização de produtos isentos, tributados com alíquota zero ou não-tributados (NT).
Em síntese, a Fazenda Nacional defendia que o benefício fiscal do artigo 11 da Lei nº 9.779/1999 – que reconhece direito aos créditos de IPI apurados com a aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem aplicados na produção de bens industrializados isentos e com alíquota zero – não seria aplicável aos casos em que o produto final não é tributado pelo referido imposto, interpretação que reflete a jurisprudência até então adotada pela 2ª Turma do STJ.
O julgamento pela Seção havia sido iniciado em maio de 2020, ocasião em que a relatora, Ministra Assusete Magalhães, proferiu voto favorável à Fazenda sob fundamento de que estender a interpretação do artigo 11 da Lei nº 9.779/1999 violaria o princípio da legalidade.
Porém, em continuidade, no dia 09/09/2020, a Ministra Regina Helena Costa inaugurou divergência, entendendo pela possibilidade do creditamento, tendo em vista que o referido artigo revela verdadeiro benefício fiscal autônomo, que não tem relação com o princípio da não cumulatividade, sendo, portanto, possível que o contribuinte tenha crédito de IPI sobre insumos utilizados na produção de mercadorias isentas. Além disso, segundo esta Ministra, os casos de isenção e alíquota zero têm o mesmo resultado prático dos casos não tributados (NT).
Na finalização do julgamento na sessão deste mês de dezembro, restou vencedora a posição da divergência inaugurada pela Ministra Regina Helena Costa, no sentido de que, assim como nos casos de produto isento ou tributado à alíquota zero, a industrialização de bens não tributados (NT) também possibilita a manutenção dos créditos de IPI sobre os insumos aplicados em tal industrialização.
CSRF ENTENDE QUE REPASSE INFERIOR AO CONTRATADO POR SERVIÇOS PRESTADOS ENTRE EMPRESAS LIGADAS CONFIGURA OMISSÃO DE RECEITAS
A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF), por maioria de votos, deu provimento a recurso especial da Fazenda Nacional para reconhecer omissão de receita decorrente da renegociação e redução de tarifa por serviços financeiros, na prestação de serviços intragrupo.
No caso analisado, a varejista, Lojas Marisa, e a operadora de cartões, Club Administradora de Cartões, que são empresas ligadas, possuíam contrato prevendo remuneração, à Club, pela prestação de serviços de administração dos pagamentos via cartão Marisa. No entanto a despeito de o contrato prever remuneração de 2,5% sobre o total de vendas realizadas com cartão Marisa, a Marisa pagou à Club um percentual de apenas 1%.
Embora ambas as empresas estivessem sujeitas ao regime do lucro real, a alíquota de CSLL aplicada à varejista é de 9%, enquanto a alíquota aplicada à operadora de cartão é de 15%. Assim, para o Fisco, a transferência de renda da Club para a Lojas Marisa, implementada por meio da redução de tarifa acima mencionada, implicou diminuição da carga tributária total devida pelo grupo. Além disso, o Fisco alegou que o percentual de 1% pago à Club estaria abaixo de valores praticados no mercado em operações dessa natureza. Nesse cenário, o Fisco entendeu que houve omissão de receitas por parte da operadora de cartão de crédito, exigindo diferenças de CSLL supostamente recolhidas a menor.
No acórdão nº 1301-004.411, reformado pela CSRF, o CARF havia cancelado a autuação lavrada por entender que se tratava de planejamento tributário lícito. No entendimento do relator do acórdão proferido pela câmara baixa do CARF, o Fisco não possuiria “poder de ingerência sobre negócios particulares (...) mesmo que, reitere-se, a alternativa adotada pelos contribuintes seja a menos onerosa fiscalmente por meio de um planejamento tributário lícito”.
Tal entendimento, entretanto, foi reformado em decisão apertada da CSRF (cinco votos a três). Em que pese o relator, conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, ter negado provimento ao recurso da Fazenda Nacional, adotando argumentos similares ao acórdão recorrido, como por exemplo a preservação da liberdade econômica do contribuinte, a maioria dos conselheiros da 1ª Turma seguiu a linha da conselheira Edeli Bessa, que abriu divergência e afirmou que o contrato – que previa remuneração de 2,5% – seria prova suficiente da receita auferida e, desse modo, a sua não retificação para diminuir os valores pactuados a 1% das receitas demonstraria intenção de omiti-las. O acórdão ainda pende de publicação.
CSRF RECONHECE CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE EMBALAGENS AVULSAS VENDIDAS VIA E-COMMERCE, MAS NÃO SOBRE EMBALAGENS QUE ACOMPANHAM O PRODUTO VENDIDO
Em sessão no último dia 10 de dezembro, a Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do CARF analisou o direito a creditamento de PIS e Cofins sobre as embalagens vendidas de forma avulsa no e-commerce e sobre embalagens que fazem parte de produto próprio comercializado, envolvendo conhecida rede de lojas de brinquedos infantis.
Sobre os dispêndios com aquisição das embalagens avulsas revendidas, a Conselheira Relatora Tatiana Midori Migiyama negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, entendendo que as embalagens vendidas de forma avulsa ao consumidor final devem ser consideradas mercadorias, o que leva ao direito creditório, sendo acompanhada pelo demais integrantes da Turma.
Já que no que se refere aos dispêndios com as embalagens que acompanham o produto vendido, a empresa defendeu o direito ao crédito por se tratar de parte integrante do produto, ou seja, as embalagens também se caracterizariam como bens adquiridos para revenda, enquanto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendeu que a empresa não poderia tomar os créditos sobre tais bens, que em sua visão seriam insumos, por se tratar de empresa de comércio varejista. Isto porque, ao julgar o Recurso Especial (REsp) nº 1.221.170/PR, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) enfatizou que empresas comerciais não têm direito ao crédito relativo a insumos, pois não produzem os bens destinados à venda.
Neste ponto, o voto vencedor foi do Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, que afirmou que o mero exercício da atividade comercial não dá direito a crédito de embalagens, tratando-se de despesa comercial, sem previsão de créditos. Para o Conselheiro, o crédito sobre embalagens seria somente para indústria ou prestação de serviços, situação em que a embalagem poderia ser considerada insumo. O Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes acrescentou, ademais, que a venda do produto seria possível mesmo sem a embalagem, com o que restaria afastada a essencialidade de tal dispêndio para a obtenção da receita.
O acórdão do caso ainda não foi publicado (Processo Administrativo nº 19311.720231/2017-12).
COSIT DETERMINA O MOMENTO DE INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL QUANDO RECONHECIDO JUDICIALMENTE O INDÉBITO TRIBUTÁRIO
A Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil (RFB) esclareceu, por meio da Solução de Consulta nº 183, de 07/12/2021, que os indébitos tributários, reconhecidos por decisão judicial, devem ser oferecidos à tributação do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), apurado sob a sistemática do Lucro Real anual, em dois momentos, quais sejam:
Quando a decisão judicial estipular o valor a ser restituído ao contribuinte, incluído nesse principal e juros moratórios, a tributação sobre a renda incidirá no mês em que ocorrer o seu trânsito em julgado; e
No caso de a decisão judicial transitada em julgado não determinar o valor do indébito (principal e juros), o valor deve ser ofertado à tributação na data em que ocorrer a entrega da primeira Declaração de Compensação (DCOMP).
Para exarar tal entendimento, a Cosit relembrou o Parecer Normativo CST nº 58/1977, no qual se afirma que o “regime de competência costuma ser definido, em linhas gerais, como aquele em que as receitas ou despesas são computadas em função do momento em que nasce o direito ao rendimento ou a obrigação de pagar a despesa”.
Ou seja, o regime de competência, ao qual submetem-se às empresas sujeitas apuração do Lucro Real para fins de IRPJ e CSLL, determina que o fato gerador desses tributos é realizado a partir da aquisição da disponibilidade jurídica da renda. Com efeito, conforme posições anteriores da Receita Federal do Brasil, a incidência do imposto e da contribuição se dá no exato momento do trânsito em julgado da decisão judicial que já define o valor do indébito.
Entretanto, quando inexiste na fase judicial a liquidação do indébito, e essa ocorre por meio do rito compensatório previsto tanto no art. 74 da Lei 9.430/1996 como na Instrução Normativa 1.717/2017 (atualmente tal procedimento é dado pela Instrução Normativa 2.055/2021 – que revogou o ato anterior), a incidência de IRPJ e CSLL se dá no momento de apresentação da primeira Declaração de Compensação, pois é quando “(...) ocorre a necessária identificação do montante do crédito, ‘sob condição resolutória de sua ulterior homologação’ nos termos do § 2º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.”
Cabe ressaltar, por fim, que a Cosit ainda esclareceu que “a exigência de prévia habilitação dos créditos (art. 100 da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 2017 – sic. atual art. 102 da IN 2.055 de 2021), para fins de compensação tributária, em nada interfere no marco temporal da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos a créditos decorrentes de ação judicial transitada em julgado”.
SOLUÇÃO DE CONSULTA DETERMINA A RETENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA EM CASO DE INDENIZAÇÃO CUJA DESTINAÇÃO PARA REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS NÃO É COMPROVADA
A Solução de Consulta nº 184, publicada em 08/12/2021, tratou de hipótese na qual pessoa jurídica deve pagar indenização a terceira empresa em razão de dissolução de cláusulas contratuais cujo acordo é homologado por sentença arbitral. A Consulente questiona se é devida a retenção do Imposto sobre a Renda (IR), na forma dos arts. 738, 740, caput, ou 740, § 5º, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) de 2018, sobre os valores classificados no acordo como indenização por danos emergentes, que não teriam, assim, efeito de acréscimo patrimonial tributável pelo IR.
De acordo com a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil (RFB), as disposições da Lei de Arbitragem deixam claro que a sentença arbitral não se confunde com decisões judiciais, razão pela qual não se enquadram no disposto no art. 738 do RIR/2018, segundo o qual as importâncias pagas às pessoas jurídicas a título de indenizações por lucros cessantes, fixadas em sentença judicial, sujeitam-se à retenção do IR à alíquota de cinco por cento.
Além disso, a Cosit concluiu que os pagamentos efetuados pela Consulente decorreram de rescisão de relações contratuais, de modo que perfazem o disposto no caput do art. 740 do RIR/2018, que determina a retenção do IR, à alíquota de 15%, no caso de multas ou indenizações creditadas por pessoa jurídica em decorrência de rescisão de contrato.
No tocante ao § 5º do referido art. 740 do RIR/2018, que excetua a regra do caput no caso de indenizações pagas em conformidade com a legislação trabalhista ou destinadas a reparar danos patrimoniais, a Solução de Consulta define que sua aplicação depende da comprovação de que os pagamentos se destinam à recomposição patrimonial pelos danos emergentes. Para tanto, pautou-se nas Soluções de Consulta Cosit nº 21/2018 e 76/2019, nas quais a Cosit já havia entendido que os valores recebidos a título de indenização que excedam o necessário à reparação da perda patrimonial compõem a base de cálculo do IR como acréscimo patrimonial.
Em conclusão, a Solução de Consulta Cosit nº 184/2021 definiu que não pode ser oposto à União o acordo que classificou os pagamentos como indenização destinada a reparar danos emergentes, ainda que homologado por sentença arbitral, bem como que, ausente a comprovação da destinação da indenização creditada, não há que se falar na dispensa do § 5º, sendo devida pela Consulente a retenção à alíquota de 15%, nos termos do caput do mesmo art. 740 do RIR/2018.