Boletim Tributário - Novembro de 2021
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de novembro de 2021 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
STF permite a alteração da alíquota da contribuição ao SAT por ato infralegal
STF - ICMS maior sobre serviços de telecomunicações e energia é inconstitucional
STJ decide que valores de roaming não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS
STJ - 2ª turma decide pela não incidência do ITCMD sobre valores de VGBL
CSRF mantém decisão que admitiu uso de empresa veículo para amortização de ágio
Prorrogado o prazo de adesão à transação de débitos de FGTS na dívida ativa
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
STF PERMITE A ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO AO SAT POR ATO INFRALEGAL
No último dia 11 de novembro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4397 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 677725 (Tema 554 da repercussão geral), reconhecendo a constitucionalidade da fixação pelo Poder Executivo, por meio de ato infralegal, de critérios para a redução ou majoração da alíquota da contribuição previdenciária destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT).
Em síntese, a ADI tratava da constitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, que fixou alíquotas básicas de contribuição ao SAT, em percentual variável de 1% a 3%, conforme o risco da atividade da empresa, definindo que a redução ou majoração das alíquotas poderia ser realizada por regulamento. Nesse contexto, o art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999 estabeleceu um índice multiplicador, denominado Fator Acidentário de Prevenção (FAP), para aumentar até o dobro ou reduzir até a metade as alíquotas da contribuição a partir de critérios como desempenho da empresa, índices de frequência, gravidade e custo de eventos acidentários do trabalho.
O Recurso Extraordinário, por sua vez, questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que validou a referida definição por decreto dos critérios para redução ou majoração das alíquotas segundo o grau de risco (leve, médio ou alto) da atividade econômica da empresa recorrente, em suposta discordância com o art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda o aumento de tributos sem a aprovação de lei específica para esta finalidade.
O STF, ao julgar as referidas demandas, por unanimidade, acompanhou os votos dos ministros Luiz Fux, relator do RE, e Dias Toffoli, relator da ADI, para negar provimento aos pedidos e declarar a constitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, uma vez que a lei não delegou para o regulamento o poder de tributar, apenas permitiu que este preenchesse as lacunas da lei, ao definir a classificação de graus de risco de acidente de trabalho.
Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88)".
STF - INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS RECOLHIDA POR MONTADORAS DE VEÍCULOS É CONSTITUCIONAL
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 605.506, com repercussão geral reconhecida (Tema 303), declarou, por unanimidade, a constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins exigidas e recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária.
O recurso, interposto por uma varejista do setor automotivo, questionava as Medidas Provisórias (MP) nº 2158-35/2001 e 1991-15/2000, que estabeleceram a obrigatoriedade de os fabricantes e importadores de veículos de recolher, por substituição tributária, o PIS e a Cofins devidos pelos comerciantes varejistas, e a Instrução Normativa (IN) 54/2000, da Receita Federal, que estabeleceu que as mencionadas contribuições serão calculadas com base no preço de venda do fabricante ou importador.
A empresa alegava que, segundo a Constituição Federal, as contribuições devem incidir sobre o faturamento, no qual não se pode incluir o IPI, que não representa receita nem do fabricante nem da concessionária revendedora, mas da própria União.
A ministra Rosa Weber, relatora, entendeu que o IPI não pode ser excluído da base de cálculo, pois compõe o custo da mercadoria adquirida pelo revendedor. Em sua avaliação, afirma ser ilegítima a alegação dos varejistas de que as contribuições sociais estariam incidindo sobre valores que não são de sua receita, pois estes não recolhem IPI aos cofres públicos. Ainda em sua fundamentação, considerou a base de cálculo como generosa, na medida em que presume que o varejista revenderá o veículo sem margem de lucro, e nos casos em que a base de cálculo real for inferior à base presumida, ele poderá requerer a restituição da diferença.
Nesse sentido, restou assim firmada a tese do Tema 303 da repercussão geral:
“É constitucional a inclusão do valor do IPI incidente nas operações de venda feitas por fabricantes ou importadores de veículos na base de cálculo presumida fixada para propiciar, em regime de substituição tributária, a cobrança e o recolhimento antecipados, na forma do art. 43 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, de contribuições para o PIS e da Cofins devidas pelos comerciantes varejistas.”
STF – ICMS MAIOR SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ENERGIA É INCONSTITUCIONAL
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional a cobrança de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação por alíquota superior a 17%, limite máximo da alíquota válido para as operações em geral. A decisão, majoritária, foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) nº 714.139, em sede de repercussão geral.
O RE foi interposto por conhecida empresa do setor varejista contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) que considerou constitucional o artigo 19, inciso I, alínea “a” da Lei Estadual nº 10.297/1996, que enquadrou o setor de energia elétrica e telecomunicações como produtos supérfluos, prevendo a alíquota de 25% para o ICMS. Argumentou a empresa que a lei ofende os princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual, pois prevê alíquotas maiores para serviços essenciais.
No julgamento do leading case, o ministro Marco Aurélio, relator do caso, considerou inequívoco que energia elétrica e telecomunicação estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por isso, devem ter carga tributária fixada em patamares menores que os produtos supérfluos, atendendo aos princípios da essencialidade e da seletividade, que regem o ICMS.
Como a matéria foi apreciada em sede de Repercussão Geral, a decisão deve ser utilizada como referência para a resolução de todos os processos a respeito da mesma matéria. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
A decisão deve impor redução das alíquotas do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicação em todos os Estados, beneficiando milhares de consumidores em todo o país. No entanto, o STF deve retomar o julgamento do leading case para concluir a análise quanto à modulação dos efeitos da decisão.
STJ – 1ª SEÇÃO DECIDE QUE SÓCIO QUE SE RETIRA DA SOCIEDADE ANTES DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO É RESPONSÁVEL POR PASSIVO FISCAL
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou, no último dia 24, o julgamento conjunto dos Recursos Especiais (REsp) nº 1.377.019/SP, 1.776.198/RJ e 1.787.156/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 962), para concluir, por unanimidade, que o sócio que se retira da sociedade antes da dissolução irregular não poderá ser responsabilizado pelos débitos tributários da empresa caso não tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração a lei, ao contrato social ou estatutos.
De acordo com o voto da Ministra Relatora Assusete Magalhães, ainda que o sócio tenha exercido poderes de gerência à época dos fatos geradores tributários, nos casos em que o sócio se retira regularmente e não contribui para a dissolução irregular da empresa, não se admite o redirecionamento da dívida fiscal para sua pessoa física. Dentre as hipóteses de dissolução irregular, pode-se citar o encerramento de fato das atividades da empresa sem requerimento formal de sua baixa nos registros de comércio e perante o Fisco, e a mudança de endereço sem comunicação à administração pública (Súmula 435/STJ).
Assim, restou fixada a seguinte tese:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundada na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em práticas de atos com excesso de poderes ou infração a lei, ao contrato social ou estatuto, dela regularmente se retirou e não deu causa a sua posterior dissolução irregular, conforme o artigo 135, III do CTN.”
A decisão é importante pois vincula todo o Poder Judiciário, impondo obstáculos às corriqueiras investidas do Fisco no sentido de atribuir ao sócio a responsabilidade pelos débitos da pessoa jurídica dissolvida irregularmente sob o fundamento exclusivo de que exercia poderes de gerência à época dos fatos geradores.
Ressalte-se que o julgamento de outros três REsp que compõem o Tema Repetitivo nº 981 – em que se discute se, para o redirecionamento da dívida fiscal, basta que o sócio compusesse a sociedade ao tempo da dissolução irregular ou se é necessário também o exercício da gerência no momento da ocorrência do fato gerador ou do vencimento do débito tributário correspondente – foi suspenso por pedido de vista da Ministra Regina Helena Costa. Já há, porém, voto da Ministra Assusete Magalhães no sentido de admitir o redirecionamento contra o sócio ou terceiro não sócio com poderes de administração no momento da dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo inadimplido. Não há previsão para a retomada do julgamento.
STJ JULGARÁ POSSIBILIDADE DE A FAZENDA NACIONAL REVERTER DERROTAS NA JUSTIÇA EM CASO DE MUDANÇA POSTERIOR DE JURISPRUDÊNCIA
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento da Ação Rescisória (AR) nº 6015, na qual se discute a possibilidade de cabimento de ação rescisória contra decisões favoráveis aos contribuintes em ações coletivas que transitaram em julgado, mas que depois sofreram mudança de entendimento pelos tribunais superiores.
No caso em referência, o Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina obteve decisão transitada em julgado em abril de 2015 para que seus filiados não precisassem recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na revenda.
Porém, com a mudança de jurisprudência no STJ desfavorável aos contribuintes, possibilitando a cobrança do IPI na revenda, a Fazenda Nacional requer a rescisão da decisão, sob o argumento de que as decisões favoráveis aos contribuintes antes do posicionamento definitivo do STJ podem causar um desequilíbrio de mercado.
O relator do recurso, ministro Gurgel de Faria, votou por conhecer da ação rescisória, pois, para ele, a manutenção de decisões coletivas pode confrontar com os princípios da isonomia e da livre concorrência.
Após o voto do ministro Francisco Falcão acompanhando o ministro relator, o julgamento foi interrompido devido ao pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques. Além dele, outros seis ministros ainda aguardam para votar.
STJ – 2ª TURMA DECIDE PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ITCMD SOBRE VALORES DO VGBL
No último dia 16 de novembro, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento, por unanimidade, ao Recurso Especial (REsp) nº 1961488, entendendo que os valores a serem recebidos pelo beneficiário em decorrência do falecimento do segurado contratante de plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) não integram a herança e, portanto, não se submetem à tributação pelo Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD).
Para a Ministra Relatora, Assusete Magalhães, o VGBL é um seguro de vida individual que tem por objetivo pagar uma indenização, ao segurado, sob a forma de renda ou pagamento único, em função de sua sobrevivência ao período de diferimento contratado.
Deste modo, sendo o VGBL um seguro de vida, não pode ser considerado herança, conforme disposto pelo art. 794 do Código Civil. Como os valores recebidos pelo seguro não integram a herança, não há transmissão causa mortis, o que o exclui da base de cálculo do ITCMD.
O precedente proferido pelo STJ é contrário ao entendimento de diversos Estados, que ainda insistem em exigir ITCMD sobre o valor recebido pelos beneficiários do VGBL após o falecimento do segurado.
Nesse contexto, a decisão da Corte Superior confere mais segurança jurídica ao uso do VGBL e tende a fomentar e difundir a adoção desse instrumento de planejamento sucessório.
STJ DECIDE QUE VALORES DE ROAMING NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.599.065, decidiu, por unanimidade, que os valores decorrentes de interconexão de redes e roaming não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Ministra Regina Helena Costa, relatora, afirmou que os tais valores ingressam de maneira transitória no resultado das operadoras de telefonia, não configurando faturamento próprio, devendo ser adotado o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574706, que restou definido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS por não ser faturamento.
STJ DECIDE QUE A FAZENDA PÚBLICA PODE HABILITAR EM PROCESSO DE FALÊNCIA CRÉDITO OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO
Em julgamento finalizado no último dia 18 de novembro, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento, por unanimidade, aos Recursos Especiais (REsp) nº 1.872.759/SP, 1.907.397/SP e 1.891.836/SP, Tema 1092 da sistemática de recursos repetitivos, para determinar que a Fazenda Pública pode habilitar, em processo de falência, crédito alvo de execução fiscal.
A controvérsia dirimida por ocasião do julgamento se concentrou nos pedidos de habilitação de crédito ocorridos antes da entrada em vigor da Lei nº 14.112/2020, que introduziu o art. 7º-A, § 4º, inciso V, na Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperações e Falências).
Em síntese, no caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não havia admitido a concomitância de execução fiscal e de habilitação de crédito fiscal em processo falimentar antes da redação expressa da Lei nº 14.112/2020, com fulcro no art. 187 do Código Tributário Nacional (CTN) e no art. 29 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).
O ministro Gurgel Faria, seguido pelos demais, deu provimento aos recursos fazendários por entender que, mesmo antes da alteração legislativa, inexistia qualquer óbice legal à coexistência dos processos, desde que a Fazenda Nacional se abstenha de requerer a constrição de bens nas execuções fiscais em relação ao contribuinte que também figure no polo passivo da ação falimentar.
Nesse sentido, restou assim firmada a tese:
“É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo."
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO AFASTA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO LEADING CASE RELATIVO À EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DO PIS/COFINS PARA OS CASOS ENVOLVENDO A EXCLUSÃO DO ISS
Como amplamente divulgado, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no bojo do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos da decisão para que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS repercutisse apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do mérito pelo Plenário da Corte, naquele que ficou conhecido como o “julgamento do século”.
Ocorre que remanesce discussão acerca dos efeitos da modulação nos casos em que se busca afastar a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das mesmas contribuições, uma das chamadas “teses filhotes” do julgamento de século.
No âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), a Terceira[1] e Quarta[2] Turmas têm votado, por vezes de forma não unânime, no sentido de que a modulação dos efeitos no RE 574.706 não se estende aos casos de ISS. Isso porque, no entendimento dos Desembargadores, a questão relativa ao imposto municipal é objeto do RE 592.616, cujo julgamento no STF em repercussão geral se encontra pendente e poderá ou não ter seus efeitos modulados.
Apenas a Sexta Turma do TRF3 possui posicionamento divergente, aplicando a limitação temporal definida no RE 574.706 também para a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS[3], sob o fundamento de que a tese para o imposto municipal decorre diretamente do entendimento firmado no leading case.
O julgamento do RE 592.616, relativo à inclusão do ISS nas bases do PIS/COFINS se encontra sob apreciação do ministro Nunes Marques, relator, após retirada da pauta virtual em razão de pedido de destaque. Não há previsão para a retomada do julgamento.
CSRF MANTÉM DECISÃO QUE ADMITIU USO DE EMPRESA VEÍCULO PARA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
A 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) não conheceu recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) que pugnava pela desconsideração do ágio gerado em aquisição de participação societária, envolvendo uma empresa veículo, ou seja, pessoa jurídica interposta entre a empresa incorporada e a real adquirente.
Assim, restou mantida a decisão exarada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no julgamento do Processo Administrativo nº 11065.724212/2012-90, em que os Conselheiros entenderam pela possibilidade de manutenção do ágio sob o argumento que “(...) o fato do contribuinte se utilizar de uma empresa veículo para a perfectibilização da operação, não invalida o negócio jurídico e os efeitos tributários decorrentes, especialmente, no caso de restar demonstrada a existência de estruturas ou caminhos alternativos disponíveis ao contribuinte e que levariam ao mesmo resultado”.
Relembra-se que o ágio, passível de dedução do IRPJ e da CSLL, consiste na diferença positiva apurada entre o preço pago pela aquisição da pessoa jurídica incorporada, o seu respectivo valor patrimonial e o valor justo de seus ativos/passivos. Cumpridos os requisitos legais, tais como a incorporação entre investidora e investida (ou vice versa), passa a ser possível a amortização do ágio para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, na proporção de até 1/60 avos ao mês.
No caso analisado, as subsidiárias brasileiras da Siemens constituíram uma companhia holding, que alguns anos após a sua constituição figurou como adquirente na operação de compra de participação societária da Iriel Indústria e Comércio de Sistemas Elétricos Ltda. Após a aquisição, a holding detida pelo grupo Siemens, usada como empresa veículo, incorporou a empresa adquirida e passou a amortizar tributariamente o ágio registrado em sua contabilidade na proporção de 1/60. Para o Fisco, os reais adquirentes da Iriel seriam as subsidiarias brasileiras das Siemens e a incorporação da empresa investida pela holding utilizada como veículo não seria suficiente para permitir a amortização do ágio.
Na visão do Fisco, as operações societárias das empresas foram fraudulentas, sem propósito negocial, visando única e exclusivamente amortizar tributariamente o ágio registrado.
Entretanto, o CARF entendeu que inexistia a fraude alegada, apesar da irresignação fiscal, e assentou que “(...) inexiste vedação na Lei nº 9.532/97 (ou em qualquer outro instrumento legal), no sentido de desautorizar a constituição das chamadas empresas veículo para executar a fórmula prescrita pelo legislador, que consiste na confusão patrimonial, mediante incorporação, cisão ou fusão, das despesas de ágio contra os lucros da empresa adquirida”.
Contra tal decisão, o fisco interpôs Recurso Especial à CSRF, o qual não foi conhecido pela Câmara Superior. Trata-se de importante precedente favorável ao uso de empresas veículo e reorganizações societárias prévias a operações de fusões e aquisições, com vistas a permitir o aproveitamento fiscal do ágio. No entanto, é preciso aguardar a disponibilização do acórdão proferido pela CSRF para analisar os fundamentos que embasaram o não conhecimento do recurso interposto pelo Fisco.
PRORROGADO O PRAZO DE ADESÃO À TRANSAÇÃO DE DÉBITOS DE FGTS NA DÍVIDA ATIVA
Foi publicado no Diário Oficial um aviso de prorrogação do prazo para adesão às modalidades de transação na cobrança da dívida ativa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) estabelecidas no Edital PGFN nº 03/2021. Com a prorrogação, a adesão poderá ser formalizada até as 19h do dia 28 de fevereiro de 2022.
Tal transação possibilita a uma série de pessoas físicas ou jurídicas optar por parcelamento de débitos de FGTS de valor consolidado inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), em modalidades com reduções de até 70% e prazos máximos que variam de 83 a 144 meses.
Para mais informações sobre tal modalidade de transação, confira o artigo publicado pelo Escritório por ocasião da publicação do Edital PGFN nº 03/2021 (clique aqui).
[1] TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5022065-14.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 12/11/2021, Intimação via sistema DATA: 26/11/2021) NÃO UNÂNIME; TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - 5003900-23.2020.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 11/11/2021.
[2] TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - 5018371-37.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 12/11/2021.
[3] TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007503-11.2021.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 19/11/2021, DJEN DATA: 24/11/2021; TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002113-54.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 19/11/2021, Intimação via sistema DATA: 23/11/2021. TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008163-35.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 05/11/2021, Intimação via sistema DATA: 09/11/2021.