Boletim Tributário - Agosto de 2021
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de agosto de 2021 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
STF – julgamento do ISS na base do PIS e da Cofins será reiniciado em sessão presencial
STJ – Redução dos juros de mora exige previsão específica em lei
STJ – Protesto de Dívida Ativa não necessita de autorização em lei municipal
STJ define regras para incidência do imposto de renda sobre os juros de mora
Portaria do Ministério da Economia retira efeitos vinculantes da Súmula nº 119 do CARF
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
STF RECONHECE A CONSTITUCIONALIDADE DE RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL QUE DISPÕE SOBRE A ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE BENS IMPORTADOS
No dia 16 de agosto, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.858, reconhecendo a constitucionalidade da Resolução nº 13/2012 do Senado Federal, que instituiu alíquota de 4% do ICMS sobre operações interestaduais com bens e mercadorias importadas. O julgamento do caso havia sido suspenso em abril, em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, conforme relatado em nosso Boletim Tributário de maio de 2021 (clique aqui).
Em seu voto-vista, o Ministro Dias Toffoli acompanhou a divergência inaugurada pelo Ministro Gilmar Mendes, entendendo pela constitucionalidade da norma. Em breve síntese, o Ministro entendeu que a Resolução do Senado tentou solucionar a “Guerra dos Portos”, gerada pela concessão de benefícios fiscais adotada por alguns Estados para estimular a importação em seus territórios sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Nesse sentido, por maioria, foi julgada improcedente a ADI 4.858, reconhecendo-se a constitucionalidade da Resolução Senado Federal nº 13, de 2012.
STF – JULGAMENTO DO ISS NA BASE DO PIS E DA COFINS SERÁ REINICIADO EM SESSÃO PRESENCIAL
No último dia 27 de agosto, o Supremo Tribunal Federal (STF) interrompeu o julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) nº 592.616, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 118), que trata da constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.
Na ocasião, o julgamento do processo foi retirado do ambiente virtual mediante pedido de destaque do Ministro Luiz Fux e será reiniciado em uma sessão presencial, na qual todos os ministros proferirão os votos novamente.
A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é considerada uma “tese filhote” que surgiu a partir do julgamento do RE nº 574.706/PR, em que a Suprema Corte entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Anteriormente à paralisação do julgamento virtual, os ministros Ricardo Lewandowski, Cámen Lúcia e Rosa Weber votaram acompanhando o relator Celso de Melo para determinar a inconstitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Em contrapartida, o Ministro Dias Toffoli havia inaugurado divergência, no que foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso. Segundo Toffoli, o imposto municipal não está sujeito à não cumulatividade e não é destacado na nota fiscal como o ICMS, assim, o prestador de serviços pode se valer de quantias conectadas com lucros acumulados para pagar o ISS devido numa prestação de serviços, sem incluir no preço o valor do tributo. Nesse sentido, deve ser considerada a possibilidade do contribuinte utilizar quantia que integrava seu próprio patrimônio para honrar o débito tributário.
Quando da inclusão do recurso no julgamento presencial, os Ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux votarão e, se seguirem o mesmo entendimento exarado no RE 574.706, há grandes chances de o julgamento terminar em empate (5 votos a 5). Nessa situação, é tradição da Corte aguardar a posse do novo Ministro - que entrará no lugar do Ministro Marco Aurélio, aposentado em julho - para concluir o julgamento.
STJ – REDUÇÃO DOS JUROS DE MORA EXIGE PREVISÃO ESPECÍFICA EM LEI
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, deu provimento aos Embargos de Divergência no Recuso Especial (EResp) n° 1.404.931 e fixou orientação de que a perdão da multa tributária não impacta no montante dos juros, quando de sua inclusão no parcelamento especial apelidado de “Refis da Crise” (ou suas reaberturas).
A Lei do Refis da Crise (Lei nº 11.941/2009), prevê hipóteses de remissão do crédito tributário; redução da quantia devida a título de multa, juros e honorários sucumbenciais que o compõe. Nesse contexto, o STJ foi instado a se manifestar sobre a forma de redução do débito fiscal em relação ao caráter acessório dos juros de mora: se esses deveriam ser reduzidos proporcionalmente ao perdão das multas que os originaram e, após, sofrerem a redução prevista para o Refis da Crise; ou se os juros deveriam ser tratados de maneira autônoma e reduzidos independentemente da redução da multa.
Prevaleceu o entendimento do Ministro Herman Benjamin, relator, para quem há independência dos juros frente às reduções do Refis da Crise. Em seu entendimento, “A redução dos juros de mora em 45% deve ser aplicada após a consolidação da dívida sobre o montante devido originariamente”, e acrescentou “não existir amparo legal para que a exclusão de 100% da multa de mora implique exclusão dos juros”.
A Ministra Regina Helena Costa, vencida, abriu divergência e expos entendimento de que a redução do valor das multas implicaria na redução da base de cálculo dos juros de mora e, consequentemente, em sua redução.
STJ – PROTESTO DE DÍVIDA ATIVA NÃO NECESSITA DE AUTORIZAÇÃO EM LEI MUNICIPAL
Em julgamento no último dia 10 de agosto, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento, por unanimidade, ao Recurso Especial nº 1.895.577 interposto pelo Município de Diadema, considerando que o protesto de Certidão de Dívida Ativa (CDA) pela Fazenda Pública independe de lei local que o autorize.
Para o contribuinte, que teve seu entendimento acolhido tanto pelo juízo de piso, quanto pelo Tribunal de Justiça, a redação dada pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/2007 exigiria a existência de lei local que previamente autorizasse a tomada de tal providência pelo ente público. Assim, já que não havia qualquer previsão legal na legislação municipal de Diadema à época dos protestos, estes não poderiam prosperar.
Em seu voto, o Ministro Relator Gurgel de Faria entendeu que o protesto é tema de que trata os ramos do direito civil e comercial, cuja competência é exclusiva da União Federal, conforme dispõe o inciso I do art. 22 da Constituição Federal. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/2007, que inclui entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa dos Municípios, estaria apta para aplicação, tendo em vista seu caráter nacional.
O Ministro Relator ainda relembrou o julgamento do Tema nº 777 do STJ, que firmou a tese de que “A Fazenda pública possui interesse e pode efetivar o protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.492/1997, com a redação dada pela Lei 12.767/2012”, reforçando seu entendimento.
STJ DEFINE REGRAS PARA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS JUROS DE MORA
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso Especial n° 1.470.443 (Tema 878) interposto pela Fazenda Nacional, definindo que as verbas recebidas em decorrência do atraso (juros de mora) no pagamento de benefícios previdenciários não podem sofrer incidência do Imposto de Renda (IR).
Segundo os Ministros, o IR não deve incidir sobre os juros moratórios recebidos por pessoas físicas devido ao atraso no pagamento de verbas alimentares, tendo em vista que esses valores configuram indenização por danos emergentes, não possuindo, portanto, natureza de lucros cessantes.
Para o Ministro Relator, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 808), no qual se firmou o entendimento de que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”, foi uma exceção à regra geral, devendo o STJ compatibilizar a sua jurisprudência com o que decidido pelo STF.
Dessa forma, seguindo as balizas de ambos os Tribunais, foram fixadas as seguintes teses para o tema 878 dos recursos repetitivos:
regra geral, os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes, o que permite a incidência do Imposto de Renda;
os juros de mora decorrentes do pagamento em atraso de verbas alimentares a pessoas físicas escapam à regra geral da incidência do Imposto de Renda, posto que, excepcionalmente, configuram indenização por danos emergentes;
também escapam à regra geral de incidência do Imposto de Renda sobre juros de mora aqueles valores cuja verba principal seja isenta ou fora do campo de incidência do IR.
TRF 3 AUTORIZA APURAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE A AQUISIÇÃO DE INSUMOS COM A INCLUSÃO DO ICMS
Em recente decisão, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) reconheceu o direito de uma empresa de apurar os créditos das contribuições do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre a aquisição de insumos com a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O acórdão proferido no processo nº 5003367-70.2019.4.03.6107 tomou como base a situação jurídica aplicada ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
A Fazenda Nacional, alicerçada na IN RFB nº 1.911/19, defendia que os valores de ICMS não poderiam ser computados para fins de creditamento tendo em vista o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Refutando tal posicionamento, o Desembargador Relator destacou que, desde a vigência da Lei Complementar nº 70/91, o IPI incidente na operação de venda também não integra a base de cálculo das referidas contribuições e, independente disso, o adquirente do produto pode considerar como custo de aquisição tanto o seu preço quanto o valor do IPI incidente na sua saída, até porque esse custo é efetivamente suportado pelo contribuinte.
Nesse sentido, mesmo reconhecendo que tal situação refira-se ao IPI, a unanimidade dos Desembargadores da 6ª Turma do TRF 3 entendeu que não haveria razão pela qual não se aplicar o mesmo entendimento ao ICMS.
Na prática, o Desembargador relator destacou que a tentativa da Fazenda de que os créditos de PIS/COFINS fossem concedidos sem o valor destacado do ICMS revelaria mera “tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706". Assim, foi autorizado que o contribuinte calculasse os créditos de PIS e COFINS sobre a aquisição de insumos com a inclusão do ICMS.
TJSP AFASTA O DESENQUADRAMENTO DO REGIME DE ISS FIXO EM RELAÇÃO A SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL CONSTITUÍDA COMO LIMITADA
Uma sociedade composta por dois sócios economistas ajuizou ação ordinária (Processo nº 1037492-83.2019.8.26.0053) visando à anulação de débitos do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) exigidos em decorrência de seu desenquadramento do regime especial de apuração do referido imposto municipal em bases fixas – valor calculado com base no número de profissionais habilitados – aplicável apenas às sociedades uniprofissionais, previsto no art. 15 da Lei nº 13.701/03, bem como à declaração de seu direito a manter-se no referido regime.
De acordo com a Procuradoria Geral do Município de São Paulo (PGM/SP), a sociedade autora não poderia beneficiar-se do regime especial de apuração do ISS por ser constituída na forma de sociedade simples limitada, o que atribuiria caráter empresarial à sociedade. Ainda segundo a PGM/SP, a forma limitada de constituição da sociedade desvirtuaria a responsabilidade pessoal dos sócios, descumprindo o requisito para fruição do benefício exigido no art. 15, § 1º da Lei nº 13.701/03.
O contribuinte sustentou que a sociedade simples limitada, regulamentada pelos arts. 983 e 997 do Código Civil, não se confunde com a sociedade empresarial limitada do art. 1.052 do mesmo Codex, bem como que a atividade desenvolvida não possui caráter empresarial, mas científico. Ademais, sustentou o contribuinte que o modelo societário de limitada refere-se à responsabilidade pelas dívidas em relação à sociedade, que deve ser limitada ao capital social, e não se confunde com a responsabilidade pessoal dos sócios pela execução dos serviços, que é imposta por legislação específica aplicável à profissão de economista.
A 14ª Câmara de Direito Pública do TJSP, reformando a sentença da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, entendeu que (i) o fato de uma sociedade simples adotar o tipo limitada não a descaracteriza como sociedade Simples, especialmente se o seu objeto não for empresarial; (ii) é possível haver responsabilidade pessoal pela prestação do serviço ainda que a sociedade adote o modelo de sociedade simples limitada, desde que a atividade desempenhada tenha carácter científico; e que (iii) não há vedação para que Sociedade Uniprofissional se constitua na forma de limitada, pautando-se em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
O referido precedente do TJ/SP, que se encontra alinhado ao que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em março, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial (EAREsp) nº 31.084/MS, representa mais um reforço ao direito das sociedades de apurar o ISS com base no número de profissionais habilitados, mesmo nos casos em que a sociedade estiver organizada sob tipo limitada.
CARF – MULTA ISOLADA DEVE SER REDUZIDA PROPORCIONALMENTE AO RECONHECIMENTO DO CRÉDITO UTILIZADO EM DCOMP NÃO HOMOLOGADA
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em sessão realizada em 29/07/2021, assentou entendimento de que a multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei 9.430/96, de 50% sobre os débitos objeto de declaração não homologada, deve ser cancelada na proporção dos créditos reconhecidos posteriormente em processo administrativo (Acórdão nº 3201-008.860). O julgamento foi submetido à sistemática de recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015.
A controvérsia tem início em Declaração de Compensação (DCOMP) de débitos com crédito objeto de Pedido de Restituição (PER), relativo a créditos de PIS e COFINS, decorrentes da não cumulatividade das contribuições. No exame da DCOMP, a Receita Federal identificou que parte do saldo credor objeto do PER fora alvo de glosa em processo administrativo autônomo. Dessa forma, não homologou a declaração apresentada e lavrou auto de infração para exigência da multa isolada na proporção de 50% dos débitos.
O contribuinte deu início ao contencioso administrativo ao argumento de que a multa foi aplicada antes de ter se esgotada a discussão paralela acerca da validade da glosa, de modo que eventual reversão acarretaria a inexistência de fato gerador da multa e essa deveria ser cancelada.
Em seu voto, o Relator, Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, entendeu que a multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 deve guardar proporção com os débitos não homologados. Assim, e após identificar que que houve parcial reversão da glosa no outro processo administrativo, deu provimento parcial ao recurso voluntário do contribuinte para cancelar a multa na mesma proporção da homologação da compensação relativa à reversão de glosa que restar definitiva.
SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF07 Nº 7250/2021 – RFB DETERMINA ALÍQUOTAS DIFERENTES DE IRPJ NA TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARES CUSTOMIZED
Foi publicada em 09 de agosto de 2021, a Solução de Consulta SRRF07 n° 7250/2021, por meio da qual a Superintendência da Receita Federal do Brasil da 7ª Região Fiscal (ES e RJ) esclareceu qual o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta na determinação da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), apurado pelo lucro presumido, quando da tributação de softwares customized.
Em síntese, a RFB destacou que o percentual aplicável sobre a receita bruta, nos casos de software customized, isto é, programas de computador adaptados para a empresa, depende da natureza da atividade, se de compra e venda de mercadoria ou se de prestação de serviço.
Pela orientação do órgão, ainda que ocorram ajustes no programa de software, se as adaptações forem feitas no produto pronto não haverá encomenda e, portanto, a natureza da operação será de venda da mercadoria, devendo ser aplicada o percentual de 8% sobre a receita. Por outro lado, caso seja desenvolvido um programa específico ao cliente, implicando nova versão do produto, ocorrerá prestação de um serviço, o que sujeita a receita decorrente ao percentual de presunção de 32%. Ademais, identificadas as duas relações entre as partes, o percentual correspondente deve ser aplicado sobre o valor da receita bruta auferida em cada atividade.
Assim, não obstante o posicionamento do STF nas ADIs 5.659/MG e 1.945/MT, entendendo pela natureza de serviço nas atividades envolvendo softwares, a Receita Federal do Brasil estipulou alíquotas de IRPJ diferentes na comercialização de programas de computador adaptados, a depender da natureza das relações e grau de adaptações no software.
SEFAZ/SP PUBLICA SOLUÇÃO DE CONSULTA MANTENDO A INCIDÊNCIA DE ICMS EM DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
Por meio da Resposta à Consulta Tributária n° 23.938/2021, publicada em 24/08/2021, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) manifestou o seu entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, desconsiderando o recente precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) em sentido contrário. De acordo com a SEFAZ/SP, o ICMS incidente sobre tais operações deve ser recolhido pelo menos até o julgamento definitivo dos Embargos de Declaração opostos pela Governadora do Rio Grande do Norte na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) n° 49, leading case sobre o assunto. A Resposta à Consulta também se aplica à substituição tributária referente ao tributo estadual.
A ADC n° 49 foi ajuizada pelo Governo do Estado do Rio Grande do Norte, com o objetivo de obter o reconhecimento da constitucionalidade dos Artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), que estabelecem incidência de ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular. No entanto, em julgamento realizado no dia 16/04/2021, o plenário do STF reconheceu a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos, afastando a incidência do ICMS nesse tipo de operação.
Nesse contexto, um dos contribuintes paulistas apresentou Consulta Tributária à SEFAZ/SP para compreender se o Estado de São Paulo iria continuar exigindo o ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo após o julgamento da ADC n° 49. Em sua Resposta, a SEFAZ/SP afirmou que aguardará o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelo Governo do Rio Grande do Norte e a modulação dos efeitos da decisão do STF antes de alterar seu posicionamento. A SEFAZ/SP também considerou que o precedente do STF apresenta omissões quanto a outras temáticas do ICMS, como a operacionalização da não cumulatividade do imposto, por exemplo. Por tais razões, a SEFAZ/SP manterá a cobrança do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.
Com isso, os contribuintes paulistas que desejarem se abster do recolhimento do imposto, sem risco de autuação pelo fisco estadual, devem propor a medida judicial cabível para garantir o seu direito de não recolher o ICMS nas operações entre os estabelecimentos próprios.
PORTARIA DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA RETIRA EFEITOS VINCULANTES DA SÚMULA Nº 119 DO CARF
A Portaria do Ministério da Economia nº 9.910, de 17 de agosto de 2021 excluiu a Súmula nº 119 do rol de Súmulas Vinculantes em relação à Administração Tributária Federal. A exclusão da Súmula se deu em virtude do seu cancelamento pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) em sessão do Pleno realizada no dia 06/08/2021.
A Súmula nº 119 do CARF, que havia sido aprovada em 01/04/2019, dispunha que a retroatividade benigna de multas por descumprimento de obrigação principal e obrigações acessória de declaração das Guias de Fornecimento de Informação à Previdência Social (GFIP), associadas a lançamentos de ofício referentes aos fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, apenas poderia ser aplicada mediante comparação entre a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96, e o somatório das multas a serem aplicadas pelo descumprimento das obrigações principal e acessória aplicáveis ao tempo dos fatos geradores.
Entretanto, em sessão realizada em 06/08/2021, a CSRF passou a considerar que a retroatividade benigna só poderia ser aplicada a lançamentos de ofício posteriores à vigência da Lei nº 11.941/2009, entendimento também adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa maneira, a Súmula deixa de ter observância obrigatória pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).