Boletim Tributário - Setembro de 2023
Temos o prazer de apresentar nosso Boletim Tributário, informativo mensal que divulga as principais notícias tributárias do período.
Nesta edição, abordaremos os seguintes temas:
STF – É inadmissível a restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente
STJ – Turmas divergem sobre o encontro de contas no lançamento de ofício de ICMS
CARF - Transporte de trabalhadores rurais não é insumo para apuração de créditos de COFINS
Boa leitura!
LEI QUE RETORNA O VOTO DE QUALIDADE NO CARF E PROMOVE ALTERAÇÕES NAS MULTAS DE OFÍCIO É SANCIONADA COM VETOS
Em 21/09/2023, foi publicada a Lei nº 14.689/2023, resultado da aprovação do Projeto de Lei nº 2.384/2023, que tratava da retomada do voto de qualidade como critério de desempate de julgamentos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e previa alterações na legislação tributária, como detalhamos anteriormente em artigo sobre o assunto (clique aqui).
No entanto, ao sancionar o texto legal, o Presidente da República vetou diversos trechos da norma, principalmente aqueles que previam medidas benéficas aos contribuintes. De acordo com as razões dos vetos, apresentadas pelo Poder Executivo, as proposições legislativas vetadas seriam contrárias ao interesse público, violariam os princípios da isonomia e segurança jurídica, dentre outras justificativas.
Dentre os trechos vetados, destacamos os seguintes pontos:
Possibilidade de oferecer seguro-garantia ou fiança bancária apenas do valor principal atualizado da dívida, sem considerar valores de multas e juros para constituição de garantia;
Vedação expressa à liquidação antecipada de garantias apresentadas pelos contribuintes, de forma que as garantias só possam ser liquidadas após o trânsito em julgado de decisão de mérito em desfavor do contribuinte, encerrando o contencioso sobre o assunto;
Anistia e cancelamento automático das multas impostas pela RFB, no montante que excederem 100% do valor do crédito tributário;
Possibilidade de afastar a multa qualificada nos casos em que o sujeito passivo tiver divulgado os atos ou fatos que lhe deram ensejo ou quanto não tiver tentado omiti-los;
Possibilidade de redução da multa de ofício para 1/3, nos casos em que tiver sido constatado erro escusável, o lançamento decorrer de divergência da interpretação legal ou o sujeito passivo tiver adotado as práticas reiteradas da Administração ou de mercado;
Revogação do dispositivo que prevê o agravamento da multa de ofício até o patamar 225%, nos casos de embaraço à fiscalização; e
Autorização para a RFB disponibilizar métodos preventivos para a autorregularização, como incentivo à conformidade tributária, inclusive sendo vedada a possibilidade de redução da multa de ofício em pelo menos 1/3 e da multa de mora em pelo menos 50% como incentivo à conformidade tributária.
Os vetos presidenciais serão submetidos à apreciação do Congresso Nacional, que tem o poder de derrubá-los.
Reforçamos que o retorno do volto de qualidade, previsto pelo parágrafo 9º do artigo 25 do Decreto nº 70.235/1972, com redação dada pela ora tratada Lei nº 14.689/2023, deve ser aplicado nos julgamentos realizados a partir de 21/09/2023, data da publicação da nova lei.
As notícias boas para os contribuintes são a manutenção do dispositivo que reduziu a multa qualificada – aplicada nos casos de dolo, fraude ou simulação – de 150% para 100%, sendo, porém, prevista a multa de 150% no caso de reincidência; e que as multas e a representação fiscal para fins penais serão canceladas nas hipóteses de julgamento resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade.
RECEITA FEDERAL CRIA GRUPO DE TRABALHO PARA ANALISAR EVENTOS ATÍPICOS QUE CAUSEM REPERCUSSÃO NA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA E PARA IDENTIFICAR UTILIZAÇÕES INDEVIDAS DOS BENEFÍCIOS DO PERSE PELOS CONTRIBUINTES
Foi publicada no Diário Oficial da União, nessa quarta-feira, dia 28/09/2023, a Portaria RFB nº 361/2023, que institui Grupo de Trabalho (GT) para analisar eventos atípicos que causem repercussão na arrecadação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR).
Tal norma estabelece que o GT será responsável por analisar os potenciais eventos atípicos que reduzam o imposto mencionado, considerando o impacto relevante nos valores com destino ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) e ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM), em comparação com o mesmo período do ano-exercício de 2022.
Merece destaque o § 1º do art. 3º, que estabelece que os objetos dessa análise serão:
i. eventuais ampliações atípicas de despesas com provisões para perdas com devedores duvidosos ou créditos de liquidação duvidosa, tendo como consequência suspensão ou redução do pagamento mensal do imposto;
ii. regularidade na contabilização das provisões, considerando os requisitos legais e regulamentares;
iii. ampliação atípica de deduções decorrentes de compensações tributárias;
iv. ampliação atípica de aproveitamento de benefícios fiscais, incluindo, mas não se restringindo, ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE); e
v. outros eventos identificados pelo GT durante seus trabalhos.
Não restaram esclarecidos na Portaria alguns aspectos como o conceito de “devedores duvidosos” ou quais características identificariam uma ampliação “atípica” de benefícios fiscais, de modo que o Grupo parece ter uma área de atuação ampla a ser explorada.
Como se nota, a Portaria em questão também determina que o GT analisará eventual aproveitamento indevido de benefícios fiscais concedidos pelo Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE).
Sabe-se que o PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/2021, concede desoneração de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS para empresas do setor de eventos, hotelaria e turismo, desde que cumpridos os requisitos legais, tais como a inscrição regular no Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur), na data pretérita de 18/03/2022, para os contribuintes enquadrados no §5º, do art. 4º, da referida Lei, com redação dada pela Lei nº 14.592/2023.
Nesse contexto, a RFB publicou uma nota no sítio eletrônico do Ministério da Fazenda informando que enviará comunicados aos contribuintes alertando sobre possível utilização indevida dos benefícios do PERSE e que informações falsas enviadas ao órgão, por meio de declarações e obrigações acessórias, podem implicar a aplicação de multas de até 100% nos casos de fraude, além das possíveis consequências na esfera criminal. Confira a nota disponibilizada pela RFB clicando aqui.
STF – É INADMISSÍVEL A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE
O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual finalizada em 22/08/2023, decidiu, por unanimidade, pelo provimento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.420.691 (Tema nº 1.262 da Repercussão Geral), assentando que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor (RPV), nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
No caso concreto, tratava-se de mandado de segurança impetrado pelo contribuinte com objetivo de ter reconhecido o direito de suspensão do recolhimento majorado da Taxa SISCOMEX, bem como de compensação ou restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região havia mantido a sentença de primeira instância, que julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito de a empresa compensar ou restituir administrativamente os valores indevidamente recolhidos.
O STF, ao analisar o recurso extraordinário interposto pela União, afastou a possibilidade da restituição administrativa do indébito, fixando a seguinte tese para o tema nº 1.262 da repercussão geral:
“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
O acórdão já foi publicado e, no momento, aguarda-se julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte para esclarecer a aplicabilidade desse entendimento do Supremo, tendo em vista a existência das Súmulas 269 e 271 do STF que impossibilitam a execução judicial de sentenças oriundas de mandado de segurança.
De fato, a tese fixada pelo STF pode dificultar o recebimento de valores reconhecidos judicialmente em sede de mandado de segurança, caso os contribuintes não tenham acesso à via da restituição administrativa e também encontrem dificuldades na execução judicial, considerando as supracitadas súmulas da Corte Suprema.
STF AFASTA RESTRIÇÕES DO ESTADO DE MG A BENEFÍCIOS DE ICMS ENVOLVENDO A PROCEDÊNCIA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS
Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.363, o STF reforçou sua histórica posição, à luz do art. 152 da Constituição Federal, de que a concessão de benefícios fiscais pelos Estados não pode diferenciar os produtos favorecidos em razão da sua procedência.
Prevaleceu a posição do Min. Luiz Fux, de que os benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Minas Gerais (MG) buscavam baratear o custo da cesta básica, não podendo se limitar a um grupo de contribuintes, uma vez que não se pode restringir o direito fundamental à alimentação.
Foram suprimidas as expressões “produzidos no Estado” e “desde que produzidos no Estado” no Decreto nº 43.080/2002, de Minas Gerais. Além disso, determinou-se “interpretação conforme a Constituição” a outros dispositivos do Decreto, de modo que não existam restrições à aplicação segundo a procedência dos bens.
Ficou vencida a posição liderada pelo Min. Edson Fachin, que declarava os benefícios inconstitucionais na sua integralidade, sob a justificativa de que sua extensão aos demais estados não levaria em conta os impactos orçamentários resultantes. Também se argumentou que os benefícios representariam abuso de poder econômico das empresas locais frente aos seus concorrentes em outros estados, violando o artigo 170, IV, da Constituição.
STJ – TURMAS DIVERGEM SOBRE O ENCONTRO DE CONTAS NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO DE ICMS
Inaugurando divergência em relação ao entendimento da 2ª Turma (REsp nº 1.250.218/ES), a 1ª Turma do STJ concluiu que, no lançamento de ofício de ICMS, o fisco estadual não está obrigado a proceder ao encontro de contas dos débitos com eventuais créditos escriturais registrados pelo contribuinte (AREsp nº 1.821.549/SP).
No seu entender, o crédito de ICMS é direito subjetivo do contribuinte, exercitável mediante preenchimento de algumas condições, e sua efetiva utilização para compensação decorre de liberalidade de seu titular (direito potestativo), dentro do prazo decadencial para esse aproveitamento.
Assim, em relação aos créditos regulamente escriturados, cabe somente ao contribuinte escolher o momento e quais deles serão aproveitados para a compensação de débitos de determinado período de apuração, estando essa apuração e liquidação sujeita à fiscalização no prazo de homologação.
Contudo, caso o contribuinte não utilize determinado crédito escriturado em certo de período de apuração, ainda que possa aproveitá-lo extemporaneamente para períodos posteriores, desde que observado o prazo decadencial, não o poderá mais fazê-lo retroativamente, pois não submetido oportunamente ao juízo de homologação do fisco.
Ou seja, a 1ª Turma concluiu que o direito de crédito só seria exercitável no lançamento por homologação, inexistindo a obrigação de sua utilização para compensação com eventuais débitos constituídos mediante lançamento de ofício realizado pelo fisco.
Considerando-se a instauração de divergência entre as turmas, deve-se aguardar os desdobramentos do tema no STJ, para verificar se prevalecerá a posição mais favorável ao contribuinte (2ª Turma) ou ao fisco (1ª Turma).
STJ PERMITE APROVEITAMENTO DE ÁGIO GERADO EM OPERAÇÕES ENTRE PARTES RELACIONADAS E COM USO DE EMPRESA VEÍCULO
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, permitiu deduções das bases de cálculo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de despesas com amortização fiscal de ágio gerado em operações de reestruturação societária envolvendo partes relacionadas e utilização de empresa veículo.
No caso concreto, a Cremer S.A., empresa de capital aberto com ações negociadas na bolsa, com o controle detido por grupos familiares (Bloco de Controle), decidiu realizar reestruturação societária a fim de que o investidor estrangeiro Merril Lynch Global Partners (MLGP) adquirisse seu controle societário indireto. Para viabilizar tal reestruturação, foi criada a holding Cremerpar, que reuniu as ações do Bloco de Controle (operação com ágio I) e adquiriu quantidade suficiente de ações dos acionistas minoritários para fechar o capital da Cremer S.A. (operação com ágio II).
Em suma, em 2004, foi realizada a Oferta Pública de Aquisição Ações (OPA) da Cremer S.A., tendo a Cremerpar como ofertante, ocasião que adquiriu as ações dos minoritários a fim de possibilitar a aquisição do controle indireto pelo fundo de investimento MLGP. Ocorre que, na sequência, a Cremerpar foi incorporada pela Cremer S.A. (operação com ágio III), em um processo conhecido como incorporação reversa ou incorporação às avessas, em que a controlada incorpora a controladora.
Nesse contexto, a Fazenda Nacional alegou que o ágio gerado nas operações I e III foram frutos de planejamento tributário abusivo, em decorrência da vedação da dedutibilidade do ágio interno, entre empresas do mesmo grupo econômico, bem como em razão do uso da Cremerpar como empresa veículo, arguindo que a real investidora era a MLGP, que não participou da incorporação da Cremer S.A.
Ao apreciar o caso, o relator, ministro Gurgel de Faria, entendeu que apenas com o advento da Lei nº 12.973/2014 teria havido a vedação da dedutibilidade do ágio interno e que a mera existência de uma empresa veículo não impediria a amortização do ágio. Ainda, considerou que foram cumpridos os requisitos legais de confusão patrimonial entre quem detém a participação societária e a empresa adquirida, efetiva aquisição e expectativa de rentabilidade futura.
Assim, o relator, acompanhado pela unanimidade dos ministros, deu parcial provimento ao recurso especial da Fazenda apenas para afastar uma multa aplicada com base no artigo 1.026, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil (CPC), por interposição de embargos de declaração protelatórios.
Por fim, cumpre destacar que a decisão não vincula o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) em casos análogos, pois não se deu sob o rito dos recursos repetitivos. Contudo, pode influenciar nas decisões futuras, visto que a amortização de ágio da base do IRPJ/CSLL é uma das principais controvérsias enfrentadas pelos Conselheiros.
STJ ENTENDE QUE O FATO GERADOR DO IRRF SOBRE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE QUOTAS SOCIETÁRIAS É A DATA DA ASSINATURA DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA E NÃO A DATA DA EFETIVA REMESSA DOS VALORES AO EXTERIOR
No dia 08/09/2023, foi publicado o acórdão do Recurso Especial nº 1.377.298/RJ, em que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre o ganho de capital decorrente da operação de compra e venda de participações societárias é devido a partir da data de assinatura do respectivo contrato.
O caso julgado tratava de mandado de segurança impetrado com o objetivo de assegurar o direito de empresa estrangeira à retenção de IRRF sobre o ganho de capital à alíquota de 15%, e não 25%, referente à alienação de quotas societárias de empresas brasileiras.
O contribuinte arguiu que a hipótese de incidência do IRRF se deu no momento da remessa efetiva dos valores decorrentes de alienação das quotas ao exterior e não na data da celebração do contrato. Considerando a data da remessa dos valores ao exterior, o contribuinte não estava sediado em país de tributação favorecida, o que atrairia a incidência da alíquota geral de 15% ao IRRF. Por outro lado, caso se considerasse como fato gerador a data da celebração do contrato de alienação das cotas, a empresa ainda estaria sediada em paraíso fiscal, incorrendo na alíquota mais gravosa de 25%.
A 2ª Turma do STJ entendeu que o fato gerador do IRRF deve ser a data de alienação das participações societárias e não a data de remessa de valores ao exterior, considerando o conceito de regime de competência e o critério de disponibilidade jurídica de renda. Assim, foi aplicada a alíquota de 25% para o IRRF, tendo em vista que, à época da assinatura do contrato de compra e venda, as empresas estavam localizadas em país de tributação favorecida, atraindo a incidência da alíquota mais gravosa.
STJ VAI JULGAR RECURSO REPETITIVO SOBRE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA FALTA DE BENS OU ENCERRAMENTO IRREGULAR DE EMPRESAS
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais (REsp) nº 1.873.187 e 1.873.811 ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 1.210), de modo a emitir uma uniformidade de entendimento sobre o "cabimento ou não da desconsideração da personalidade jurídica no caso de mera inexistência de bens penhoráveis e/ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa".
O julgamento mostra-se relevante, pois a Primeira Seção do STJ também possui precedentes sobre as hipóteses de cabimento da desconsideração da personalidade jurídica, de modo que esse tema repetitivo poderá trazer maior segurança jurídica.
JFPR – IPVA E TAXA DE LICENCIAMENTO SÃO INSUMOS PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS POR TRANSPORTADORA
Em 05/07/2023, a 2ª Vara da Justiça Federal da comarca de Cascavel-PR, decidiu pelo enquadramento dos gastos de transportadora com Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e com Taxa de Licenciamento de veículo como insumos para fins de apuração dass contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) no regime não cumulativo.
O contribuinte arguiu que, diante da sua atividade de transportes rodoviários de cargas, as despesas com o IPVA e a Taxa de licenciamento são despesas obrigatórias e essenciais para a efetiva consecução de seu objeto social, configurando verdadeiro insumo, de modo que faria jus ao creditamento de tais valores quando da formação da base de cálculo das referidas contribuições.
A sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5000859-10.2023.4.04.7005, entendeu que tais despesas devem ser consideradas como insumos intrínsecos à atividade econômica do transportador de cargas, concedendo o direito aos créditos de PIS e COFINS.
No caso concreto, a sentença baseou-se no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, julgado como recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), para reforçar a ideia de
que as despesas com IPVA e Taxa de licenciamento, no caso das transportadoras, são “normativamente compulsórias, integram o processo de produção” do contribuinte, sendo caracterizadas como insumo.
CARF – TRANSPORTE DE TRABALHADORES RURAIS NÃO É INSUMO PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS DE COFINS
A 3ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em sessão de julgamento que ocorreu no dia 16/08/2023, decidiu que os gastos com transporte de trabalhadores rurais não se enquadram no conceito de insumo, por isso, não geram créditos de COFINS para as empresas produtoras de etanol e açúcar.
Tal entendimento foi proferido no Processo Administrativo nº 13888.002407/2004-17, ao julgar o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Em síntese, a instância a quo havia entendido que “os gastos realizados na fase agrícola com o transporte de trabalhadores, são relevantes e essenciais e podem ser levados em consideração para fins de apuração de créditos”, mas a Câmara Superior consolidou o posicionamento de que tais despesas se enquadrariam como mera despesa administrativa da atividade.
A Relatora, Conselheira Liziane Angelotti Meira, se baseou no item 9.2 do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, que entende ser incabível a apuração de créditos de não cumulatividade da contribuição de PIS e COFINS para dispêndios relativos a vale-transporte, e o Recurso Especial nº 1.221.170/PR, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob regime de recursos repetitivos, que considera haver necessidade da aferição de essencialidade ou relevância para enquadrar um gasto no conceito de insumo.
No que pese o entendimento desfavorável nesse caso concreto, é importante reconhecer que tal temática está longe de ser pacificada na instancia administrativa, sendo relevante que o contribuinte explore os fundamentos legais aplicáveis a sua atividade específica, tendo em vista o impacto positivo de eventual reconhecimento de direito a crédito em seu favor.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 201/2023 – INCIDÊNCIA DE IRRF SOBRE AQUISIÇÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS DO EXTERIOR
Em 01/09/2023, foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 201/2023, na qual a Receita Federal do Brasil (RFB) analisou a incidência de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre as remessas realizadas ao exterior a título de pagamento pela cessão de direito creditório.
No caso concreto, a Consulente informou que a referida operação se trataria de simples fato permutativo, sem acréscimo patrimonial do cedente domiciliado no exterior, em que o recurso financeiro foi remetido em contrapartida à aquisição de um direito, sem qualquer ágio ou deságio, razão pela qual não estaria enquadrado nas hipóteses relativas a “renda e proventos de qualquer natureza” aptos a configurar fato gerador do IRRF.
A RFB, ao analisar a solução de consulta apresentada, embasou seu entendimento no art. 72 da Lei nº 9.430/96, que dispõe que estão sujeitas à tributação pelo IRRF “as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para o exterior pela aquisição ou pela remuneração, a qualquer título, de qualquer forma de direito, inclusive à transmissão, por meio de rádio ou televisão ou por qualquer outro meio, de quaisquer filmes ou eventos, mesmo os de competições desportivas das quais faça parte representação brasileira.”
Assim, concluiu que a remessa de valores à pessoa jurídica residente no exterior por fonte situada no País para aquisição de direitos creditórios configura fato gerador do IRRF, nos termos do art. 72 da Lei nº 9.430/96.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 203/2023 – INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL NOS CONTRATOS PÚBLICOS DE CONCESSÃO PATROCINADA
A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta COSIT nº 203/2023, esclarecendo que o adicional à tarifa de remuneração da concessionária de serviços públicos, para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, consiste em ativo intangível. Consequentemente, o resultado decorrente da receita reconhecida poderá ser computado na base de cálculo do IRPJ e da CSLL à medida em que ocorrer sua realização, na forma da Lei nº 12.973/04 e do art. 167 da Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.700/2017.
Por outro lado, entendeu a COSIT/RFB que a indenização à concessionária de saldos remanescentes do desequilíbrio atualizado, nos eventos previstos na extinção da concessão, corresponde a ativo financeiro, por se tratar de direito incondicional, já que o contrato é executável por lei. Não obstante, nos termos do art. 10, § 3º, do Decreto-lei nº 1.598/77, regulamentado pelo art. 480 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018), pela IN SRF nº 21/79 e pelo art. 37 da IN RFB nº 1.700/2017, também haverá diferimento da incidência do IRPJ e da CSLL para o momento em que ocorrerem os recebimentos financeiros.