Boletim Tributário - Março de 2023
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de março de 2023 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
STF julga inconstitucional multa isolada em caso de não homologação de declaração de compensação tributária
STF – Decisões recentes afastam IR sobre ganho de capital de bens transmitidos por herança ou doação.
STJ – Pendência fiscal de matriz ou filial impede CND a demais estabelecimentos do grupo empresarial
STJ – Correção monetária de aplicações financeiras configura receita bruta para fins de IRPJ/ CSLL
STJ – Incide ITBI na integralização de imóveis por fundo imobiliário
STJ – descontos de tarifa concedidos pelo banco não integram a base de cálculo do ISS
TRF1 considera fraudulenta venda de imóvel por alienante que possuía débito inscrito em dívida ativa
TRF3 – Empresas excluídas do PERSE pela portaria me 11.266/2022 podem continuar a se beneficiar da desoneração fiscal do programa
JF/SP – Juíza reconhece prescrição intercorrente de processo administrativo no CARF e anula multa aduaneira
CARF – Câmara Superior reconhece crédito de PIS/COFINS sobre despesa de frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero
CARF – decisões recentes permitem o aproveitamento de ágio com uso de empresa veículo e reduzem multa de ofício de 150% para 75%
Solução de Consulta Cosit nº 26/2023 – Indenização por dano patrimonial não sofre incidência de IRPJ e CSLL no lucro presumido e de PIS e COFINS no regime cumulativo
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
STF JULGA INCONSTITUCIONAL MULTA ISOLADA EM CASO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA
O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual encerrada em 17/03/2023, julgou inconstitucional dispositivo legal que prevê a incidência de multa isolada em caso de não homologação de declaração de compensação tributária pela Receita Federal. As decisões foram proferidas no âmbito dos julgamentos do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939/RS, submetido à sistemática da Repercussão Geral (RG) sob o Tema 736, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.905/DF.
Tanto o RE quanto a ADI buscavam declarar a inconstitucionalidade do art. 74, § 17 da Lei nº 9.430/96, que prevê aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, possibilitando, ainda, a majoração da multa em casos de falsidade ou fraude em declaração.
O RE foi interposto pela União contra decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região que havia invalidado a penalidade. O relator do caso, Ministro Edson Fachin, votou pelo desprovimento do recurso. Para o Ministro, a simples não homologação de compensação tributária não é ato ilícito capaz de gerar sanção tributária. Em sua percepção, a aplicação automática da sanção, sem considerações sobre a intenção do contribuinte, equivale a atribuir ilicitude ao próprio exercício do direito de petição. Além disso, frisou que o dispositivo legal em análise também contraria o devido processo legal, na medida em que não garante às partes o exercício de suas faculdades e seus poderes processuais.
O entendimento foi integralmente acompanhado pelos demais Ministros, exceto por Alexandre de Moraes, que abriu ressalva quanto a possibilidade de imposição de multa em caso de abuso do direito de petição.
Restou, assim, fixada a seguinte tese para o Tema 736 da RG:
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
Seguindo o mesmo entendimento, o relator da ADI, Ministro Gilmar Mendes, votou pela procedência da ação para declarar inconstitucional o dispositivo legal que prevê a aplicação da sanção. Para Mendes, a aplicação de multa isolada pela mera não homologação de declaração de compensação, sem a caracterização de má-fé, falsidade, dolo ou fraude, fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. Ademais, frisou que “a norma impugnada tem como efeito colateral inibir os contribuintes de boa-fé de exercer o direito subjetivo de compensação, na forma prevista em lei”.
Os demais Ministros acompanharam o relator. Da mesma forma, o ministro Alexandre de Moraes ficou vencido em parte ao julgar parcialmente procedente a ADI para estabelecer a possibilidade da imposição da multa isolada quando for comprovada a má-fé do contribuinte, mediante processo administrativo que assegure o contraditório e a ampla defesa.
STF – DECISÕES RECENTES AFASTAM IR SOBRE GANHO DE CAPITAL DE BENS TRANSMITIDOS POR HERANÇA OU DOAÇÃO
O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisões recentes, afastou a incidência do Imposto de Renda (IR) sobre ganho de capital decorrente de valorização de bens transmitidos por herança ou por doação, também tributados pelo Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).
No bojo do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 1.387.761, a 1ª Turma do STF entendeu que a referida exigência configura bitributação na medida em que, além de incidir ITCMD quando da transmissão dos bens, de competência estadual, também se sujeitaria a incidência do IR sobre o ganho de capital, de competência federal.
Por sua vez, na decisão proferida pela 2ª Turma nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 943.075, a conclusão foi de que a análise do tema exige a reinterpretação de norma infraconstitucional sobre a hipótese de incidência do IR, Lei nº 9.532/1997, de forma que não há matéria constitucional passível de análise em sede de recurso extraordinário. Ao assim decidir, a 2ª Turma acabou por validar decisão favorável ao contribuinte proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1).
Importante esclarecer que o ganho de capital se refere à diferença positiva entre o valor do bem declarado anteriormente em Declaração de Imposto de Renda do falecido e o valor atribuído após o óbito do de cujus, bem como a valorização percebida quando ocorre doação em valor superior ao custo de aquisição de determinado bem. Sobre esse valor, a União exige o IR com alíquota que pode variar entre 15% e 22%. Em suma, é facultado ao contribuinte declarar o valor do bem com base valor de mercado ou pelo valor original, previsto na declaração de bens do falecido ou do doador, consoante o artigo 32 da Lei nº 9.532, de 1997, de forma que a diferença positiva será tributada pelo IR quando optar pela declaração do recebimento do bem a valor de mercado.
Os Estados, por sua vez, exigem ITCMD no momento da transferência do bem por herança ou por doação, que recai impreterivelmente sobre o valor venal do bem, com alíquotas variáveis, que podem chegar a 8% a depender do Estado.
Assim, e em que pesem as alegações da União de que não há bitributação por se tratar de hipóteses de incidência e bases imponíveis distintas, em ambos os casos julgados pelo STF as decisões restaram favoráveis ao contribuinte.
STJ – PENDÊNCIA FISCAL DE MATRIZ OU FILIAL IMPEDE CND A DEMAIS ESTABELECIMENTOS DO GRUPO EMPRESARIAL
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que une as duas turmas de Direito Público, unificou entendimento da Corte, no sentido de que a administração tributária não deve emitir Certidão Negativa de Débito (CND) ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN) em favor de filial, cuja matriz ou outra filial do mesmo grupo possua pendência fiscal.
O entendimento foi exarado em julgamento de Embargos de Divergência opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão da Segunda Turma, que havia se posicionado pela possibilidade de emissão de CND de filial, ainda que houvesse alguma pendência fiscal em nome da matriz. Tal posicionamento, no entanto, não era compactuado pela Primeira Turma do STJ, que entendia que a pendência fiscal em nome de algum estabelecimento do grupo empresarial seria óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal.
Pacificando o assunto, a relatora, ministra Regina Helena Costa, entendeu que a pendência fiscal em nome de matriz ou filial impede a emissão de CND ou CPEN aos demais estabelecimentos do grupo empresarial, pois, embora exista uma independência operacional e administrativa entre filial e matriz, as características não alcançam o contexto da emissão de certidões negativas e pendências fiscais, haja vista que as filiais não possuem personalidade jurídica e, portanto, plena autonomia patrimonial.
STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS CONFIGURA RECEITA BRUTA PARA FINS DE IRPJ/ CSLL
Em 08/03/2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu em sede de recursos repetitivos que o IRPJ e a CSLL incidem sobre a correção monetária de aplicações financeiras, fixando o Tema 1.160:
“O IR e a CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras porquanto essas se caracterizam, legal e contabilmente, como receita bruta na condição de receitas financeiras componentes do lucro operacional”.
Os contribuintes defendiam a ilegalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela relativa à correção monetária das aplicações financeiras, tendo em vista que o valor representaria apenas uma recomposição do próprio patrimônio corroído.
No julgamento do Tema 1.160 (REsp. 1.986.304; REsp. 1.996.013; REsp. 1.996.014; REsp. 1.996.685; REsp. 1.996.784), o ministro relator Mauro Campbell expôs seu entendimento de que os rendimentos das aplicações financeiras incrementam positivamente o patrimônio do contribuinte, de forma que não seria possível excluir a correção monetária do cálculo, reconhecendo a legalidade da incidência do IR e da CSLL.
Os demais ministros acompanharam o relator, por unanimidade, sedimentando o entendimento desfavorável aos contribuintes, o qual se aplica aos casos relacionados a aplicações financeiras, incluindo as operações de renda fixa.
STJ – INCIDE ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS POR FUNDO IMOBILIÁRIO
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, no julgamento do Agravo em Recurso Especial (AREsp) nº 1.492.971/SP, firmou entendimento de que incide Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de integralização de imóveis por fundos imobiliários, ou seja, quando há transferência da propriedade de imóvel para um desses fundos, mediante a emissão de cotas em favor do alienante.
No caso concreto, foi interposto recurso especial por dois fundos imobiliários buscando provimento jurisdicional para assegurar a aplicação da imunidade tributária da cobrança de ITBI pelo Município de São Paulo. Já a Prefeitura defendeu que nessa operação há cobrança do ITBI.
Na integralização de imóvel por um fundo imobiliário, esse bem passa a integrar o patrimônio do fundo e se torna propriedade de todos os cotistas, enquanto a administração do bem é realizada por uma instituição financeira, que exerce a propriedade fiduciária (Lei Federal nº 8.668/1993).
Para o relator do caso, Ministro Gurgel de Farias, a operação em comento configura transferência a título oneroso da propriedade de imóveis, dando origem ao fato gerador do ITBI, conforme disposto no artigo 35 do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo o relator, isso ocorreria apesar de a integralização do imóvel ser feita pela averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora do fundo, mediante averbação no registro imobiliário.
Acompanhando o Relator, o Ministro Benedito Gonçalves frisou que, embora a propriedade do bem integralizado seja dos cotistas, estes não podem exercer qualquer direito real sobre o imóvel, caracterizando o aspecto material de incidência do ITBI.
Apesar de não se tratar de caso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, não sendo vinculante a posição firmada pela Corte, esta tem potencial para servir de precedente para as demais decisões tomadas no âmbito das instâncias ordinárias.
STJ – DESCONTOS DE TARIFA CONCEDIDOS PELO BANCO NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ISS
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial (AgInt no REsp) nº 1.893.596/SP, decidiu, por unanimidade, que o Imposto sobre Serviços (ISS) não incide sobre os descontos concedidos pelo banco por meio da oferta de tarifas diferenciadas.
No caso concreto, trata-se de Agravo Interno interposto pelo contribuinte em face da decisão que deu provimento ao Recurso Especial do Município de São Paulo, que havia reconhecido que os descontos condicionados concedidos na forma de preços diferenciados de pacotes de tarifas bancárias integram a base de cálculo do ISS.
Segundo o Ministro Gurgel de Faria, relator, a mudança do seu entendimento externado na decisão agravada deve-se à conceituação de descontos condicionados e incondicionados para fins de composição da base de cálculo do ISS, tendo em vista que os descontos incondicionados são aqueles ajustados livremente entre o contribuinte e o seu cliente, já os condicionados são relacionados coma a obrigação a ser adimplida pelo cliente em momento posterior à realização do fato gerador, ou seja, de caráter futuro e incerto.
Dessa forma, tendo em vista que o caso dos autos tratava de descontos incondicionados, o Ministro relator entendeu que o ISS deverá incidir somente sobre o valor efetivamente praticado pelo banco prestador, sendo descabida a inclusão da diferença existente entre esse valor e aquele fixado como limite pelo Banco Central na base de cálculo do imposto.
TRF1 CONSIDERA FRAUDULENTA VENDA DE IMÓVEL POR ALIENANTE QUE POSSUÍA DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) considerou inválida a operação de compra e venda de lotes, cujo alienante possuía débitos inscritos em seu nome, mesmo tendo sido comprovada a boa-fé da compradora. A decisão foi proferida no Recurso de Apelação nº 0002882-52.2015.4.01.4200.
No caso apreciado pela Corte, a adquirente de boa-fé opôs Embargos de Terceiros em Execução Fiscal, em que foi expedida ordem judicial para constrição de bens em nome do devedor, que lhe havia alienado o imóvel.
Em sua defesa, a compradora argumentava que havia adquirido os referidos lotes mais de dois anos antes da realização da penhora, tendo, inclusive, declarado a alienação em sua declaração de Imposto de Renda. Ademais, frisou que, à época da aquisição dos lotes, não havia qualquer constrição judicial na matrícula dos bens e, por isso, poderiam ser comercializados. Por esses motivos, requereu a liberação dos lotes ou o reconhecimento da sua boa-fé para que pudesse permanecer com o imóvel até fosse indenizada pelas benfeitorias.
No entanto, ao apreciar a questão, a Sétima Turma do TRF1 negou provimento ao apelo da alienante, entendendo que, como a alienação do imóvel ocorreu após a inscrição dos débitos em dívida ativa e na vigência da Lei Complementar (LC) 118/2005, a fraude à execução havia sido configurada, pois, nessa hipótese a presunção do ilícito é absoluta, independente da boa-fé do adquirente, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
TRF3 – EMPRESAS EXCLUÍDAS DO PERSE PELA PORTARIA ME 11.266/2022 PODEM CONTINUAR A SE BENEFICIAR DA DESONERAÇÃO FISCAL DO PROGRAMA
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em duas decisões monocráticas, afastou os efeitos de ato do Ministério da Economia que visava restringir o número de contribuintes beneficiados pela medida do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), que reduziu a zero as alíquotas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS pelo prazo de 60 meses.
O número de setores – representados pelo código de Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE) – contemplados pela referida desoneração fiscal foi drasticamente reduzido pela Portaria ME 11.266/2022, editada em dezembro de 2022, que passou a prever especificamente quais atividades econômicas podem gozar da redução à alíquota zero dos referidos tributos federais. Na Portaria ME 7.163/2021, ato do Poder Executivo anteriormente utilizado como indicador das atividades desoneradas, eram contemplados 84 setores, porém, com a edição da Portaria ME 11.266/2022, houve a exclusão de 50 atividades anteriormente beneficiadas.
As ações, que tiveram decisão favorável do TRF3, tratavam de situações em que os contribuintes constavam como beneficiários do PERSE na vigência da Portaria ME 7.163/2021, mas deixaram de ser contemplados com edição da Portaria ME 11.266/2022. No entendimento do desembargador Marcelo Saraiva, “a exclusão de CNAE’s do benefício do PERSE, que foi inicialmente previstos pela Portaria nº 7.163/21, por parte da Portaria nº 11.266/22, rompeu com a expectativa normativa criada pelo próprio Poder Público, além de afrontar o art. 178 do CTN, contraria, em tese, a segurança jurídica, a boa-fé do contribuinte, a lealdade da Administração Pública, a proteção da confiança legítima e o direito adquirido da Agravante”.
Na visão do magistrado, a redução de alíquota prevista no âmbito do PERSE equivaleria a uma isenção condicionada e, por isso, não poderia ser revogada a qualquer tempo. Isso porque, nos termos do art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN), as isenções concedidas por prazo certo e em função de determinada condição não podem ser cessadas antes de expirar o prazo previsto para sua concessão, uma vez que configuram direito adquirido do contribuinte.
Em igual sentido, a Desembargadora Mônica Nobre, que integra a 4ª Turma com Saraiva, também entendeu, ao apreciar recurso diverso sobre a mesma matéria, que “referida Medida Provisória está revogando uma isenção concedida por prazo certo e sob determinadas condições. Logo, aplicável o disposto no artigo 178 do Código Tributário Nacional”.
O posicionamento do TRF3 em referidas decisões monocráticas representa importante vitória do contribuinte frente ao cenário incerto que se tornou a fruição do benefício, uma vez que o Poder Executivo tenta, desde a edição da Lei 14.148/2021 pelo Congresso Nacional, reduzir a abrangência do PERSE, tanto é que, inicialmente, a Presidência da República vetou o dispositivo que previa a redução à alíquota zero do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS – tal veto, no entanto, acabou sendo derrubado pelo Congresso Nacional.
As decisões acima relatadas foram proferidas no bojo dos Agravos de Instrumento nº 5003946-64.2023.4.03.0000 e nº 5003946-64.2023.4.03.0000.
JF/SP – JUÍZA RECONHECE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO NO CARF E ANULA MULTA ADUANEIRA
Por meio de sentença proferida em 20/03/2023, nos autos do Mandado de Segurança nº 5005105-40.2021.4.03.6102, a juíza Marina Gimenez Butkeraitis, da 24ª Vara Cível Federal de São Paulo, reconheceu a prescrição intercorrente e anulou multa aduaneira exigida por meio de processo administrativo que ficou mais de três anos sem movimentação no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (CARF), com fundamento no §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999.
De fato, o dispositivo de lei mencionado acima estabelece que há prescrição intercorrente nos processos administrativos paralisados por mais de três anos, pendentes de julgamento ou despacho. Tal prescrição intercorrente aplica-se apenas às ações punitivas da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor.
Adicionalmente, o art. 5º da mesma Lei nº 9.873/1999 estabelece que a prescrição intercorrente, bem como todas as demais disposições da referida lei, não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.
Mencione-se que, com base no art. 5º da Lei nº 9.873/1999, o CARF editou a Súmula nº 11, em que se fixou o entendimento da Corte no sentido de que “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”.
Nesse contexto, instaurou-se uma disputa entre contribuintes e o fisco federal sobre a prescrição intercorrente nos processos relativos à cobrança de multas aduaneiras, as quais não teriam natureza tributária, sendo que não há ainda entendimento pacífico do CARF sobre o assunto.
A recente decisão judicial proferida no mandamus supramencionado, apesar de não enfrentar expressamente a discussão relativa à natureza da multa aduaneira e abrangência da norma relativa à prescrição intercorrente, reconhece o direito do contribuinte e configura um importante precedente para aqueles que buscam o cancelamento de multas decorrentes de infrações à legislação aplicável às operações de comércio exterior, quando o processo permanece sem movimentação relevante por mais de três anos.
CARF – CÂMARA SUPERIOR RECONHECE CRÉDITO DE PIS/COFINS SOBRE DESPESA DE FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO
A 3ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em julgamento de recurso especial interposto nos autos do Processo Administrativo nº 10183.901785/2012-34, autorizou o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS não cumulativos calculado sobre a despesa de frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero. Entendimento semelhante já havia sido adotado pela maioria da 3ª Turma há cerca de um ano, quando o colegiado possuía outra composição.
Neste novo caso julgado, a Receita Federal do Brasil (RFB) havia glosado créditos apurados por empresa de plantio e cultivo de produtos agropecuários sobre despesas com fretes na aquisição de adubos, fertilizantes, corretivos de solo e outros insumos sujeitos à alíquota zero. Isso se deu porque a Fiscalização entendeu que o frete faz parte do custo de aquisição do insumo, de forma que, se o insumo não tributado afasta o direito de crédito, nos termos da restrição do § 2º do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, as despesas de transporte (fretes) de tais produtos também não gerariam tal direito a creditamento. Nessa perspectiva, o crédito só poderia ser aproveitado quando o insumo transportado ensejasse o pagamento do PIS e da Cofins.
A Conselheira relatora Erika Costa Camargos Autran foi acompanhada pela maioria (6 votos a 2) por entender que a limitação do dispositivo acima não se estende ao frete de insumos, ainda que se trate de matéria-prima adquirida com alíquota zero, por ausência de vedação legal expressa. Ademais, asseverou que são regimes de incidência distintos, os insumos (alíquota zero) e do frete (tributável), permanecendo-se o direito de crédito em relação ao último.
Apenas Conselheiros Gilson Rosenburg e Vinícius Guimarães divergiram, mas admitiram que deverão rever sua posição em breve, tendo em vista que a própria RFB passou a admitir o creditamento sobre o frete de insumos com alíquota zero a partir da edição da Instrução Normativa nº 2121, de dezembro de 2022.
CARF – DECISÕES RECENTES PERMITEM O APROVEITAMENTO DE ÁGIO COM USO DE EMPRESA VEÍCULO
A 1ª Turma da Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720180/2014-38, cancelou auto de infração lavrado para cobrança de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), incluindo multa de 150%, em decorrência da glosa das deduções de despesas com amortização fiscal de ágio gerado na aquisição de participações societárias envolvendo empresa veículo.
Na operação, o grupo América Móvil adquiriu participações societárias de diversas operadoras de telefonia que já se encontravam inseridas em estruturas societárias formadas por investidores originários, como o grupo Algar, com quem se relacionou para controlar as operadoras ATL e TESS.
Em um primeiro momento, o grupo Algar alienou suas ações para holdings, que registraram ágio com base na lucratividade futura da ATL. Ato contínuo, o grupo América Móvil ingressou no Brasil com intuito de investir nas operadoras, mas havia impedimentos da legislação brasileira e da ANATEL, razão pela qual adquiriu as holdings que detinham as participações societárias da ATL e da TESS. Contudo, quando o grupo América Móvil foi autorizado a assumir o controle indireto, as holdings investidoras foram incorporadas pelas empresas investidas ATL e TESS (incorporação reversa), que passaram a reconhecer em suas contabilidades diversos ágios registrados em decorrência das aquisições anteriormente realizadas.
Por fim, no ano de 2005, a Claro S.A foi criada para facilitar o controle de investimentos do grupo América Móvil e incorporou as operadoras ATL e TESS, bem como assumiu todos os ágios nelas contabilizados e começou a amortizá-los tributariamente.
Nesse contexto, a Fiscalização entendeu que a real adquirente nas operações que geraram ágio foi empresa estrangeira e que as holdings foram empresas veículos sem propósito negocial ou motivação extra tributária, criadas para possibilitar a transferência de controle para o grupo América Móvil, o que supostamente configura planejamento tributário abusivo, de forma que o ágio não poderia ser aproveitado.
Os Conselheiros, na maioria, deram provimento ao recurso da contribuinte, entretanto, não prevaleceu a tese de que a amortização de ágio com uso de empresa veículo é válida independentemente de questões como propósito negocial e durabilidade da empresa usada como intermediária.
Isso porque, os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto acompanharam o Conselheiro Luís Henrique Marotti Toselli no sentido de que as empresas veículo tiveram propósito negocial no caso concreto, de forma que apenas os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca entenderam não ser necessário provar tal propósito. A Conselheira Lívia de Carli Germano, por sua vez, deu provimento ao recurso em razão da Fiscalização não ter fundamentado a desqualificação das holdings. Por fim, A Conselheira Edeli Bessa abriu divergência para manter a autuação, mas foi acompanhada apenas pelo Conselheiro Guilherme Mendes.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 26/2023 – INDENIZAÇÃO POR DANO PATRIMONIAL NÃO SOFRE INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL NO LUCRO PRESUMIDO E DE PIS E COFINS NO REGIME CUMULATIVO
A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 26/2023, publicada em 03/03/2023, analisou questionamento acerca da incidência de IRPJ/CSLL e PIS/COFINS sobre indenização por dano patrimonial, lucros cessantes e honorários periciais.
No caso em tela, a consulente, uma empresa de geração e comercialização de energia eólica optante pelo lucro presumido e sujeita ao regime cumulativo de PIS/COFINS, afirma ter sofrido avarias em equipamento de usina de sua propriedade, e os danos restaram cobertos pela seguradora, que ressarciu a consulente em valor correspondente a danos materiais, lucros cessantes e honorários de perito. Questionou, assim, sobre a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores recebidos a título de indenização.
A COSIT, valendo-se de manifestações anteriores, entendeu que:
A indenização por dano patrimonial não sofre incidência de IRPJ e CSLL sobre o montante que não ultrapassar o valor do dano sofrido; será tributável, portanto, a parcela que ultrapassar o valor do dano sofrido. Mesmo quanto à parcela não tributável, esta não tributação é condicionada ao fato de a pessoa jurídica não haver reduzido, mediante apuração do lucro real no período respectivo ao sinistro, a base de cálculo do imposto e da contribuição em tela;
Os valores dos lucros cessantes compõem a base do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, não sendo, assim, permitido submeter os lucros cessantes aos percentuais de presunção para fins de IRPJ/CSLL; ou, seja, deve-se adicioná-los diretamente à base de cálculo do imposto e da contribuição referidos;
A receita tributável não compreende os valores recebidos para repasse aos executores de serviços periciais necessários à liquidação do valor indenizado pela seguradora, quando pagos por esta última e não constituírem encargo ou obrigação contratual do segurado;
O PIS/COFINS apurados mediante a sistemática cumulativa não incidem sobre os valores recebidos a título de indenização por danos materiais e lucros cessantes, por não serem parcelas diretamente decorrentes do exercício da atividade empresarial da consulente; e
Os valores recebidos para repasse aos executores de serviços periciais necessários à liquidação do valor indenizado pela seguradora, quando pagos por esta última, e não constituírem encargo ou obrigação contratual do segurado, não se incluem no conceito de receita bruta e, por conseguinte, não integram a base de cálculo do PIS/COFINS no regime cumulativo.
A recente decisão da RFB segue o entendimento do fisco sobre o assunto e vem trazer mais segurança jurídica aos contribuintes que receberem indenizações por perdas patrimoniais.