Boletim Tributário - Janeiro de 2024
Temos o prazer de apresentar a edição de janeiro de 2024 do nosso Boletim Tributário, informativo mensal que divulga as principais novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
STJ definirá natureza jurídica e tributação dos Planos de Stock Option
PERSE - TRF3 afasta exigência de inscrição prévia do Cadastur a restaurante
Solução de Consulta Cosit nº 307/2023 – Impossibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre gastos de implementação da LGPD
Boa leitura!
GOVERNO SANCIONA LEI CRIANDO DEBÊNTURES DE INFRAESTRUTURA
Em 10/01/2024 foi publicada a Lei nº 14.801/2024, que instituiu um novo tipo de debentures beneficiadas por incentivos fiscais e trouxe alterações em relação às debentures incentivadas, ao Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura (FIP-IE), Fundo de Investimento em Participação na Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I) e Fundo Incentivado de Investimento em Infraestrutura (FI-Infra).
A pessoa jurídica emissora das novas debêntures poderá deduzir do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) o valor relativo à soma dos juros pagos ou incorridos, bem como excluir na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL o equivalente a 30% do total dos juros pagos naquele exercício, desde que cumpridos os requisitos legais para fruição do benefício.
Lei nº 14.801/2024 também alterou o artigo 1º da Lei nº 9.481/1997, reduzindo a zero a alíquota do IRRF no pagamento dos juros decorrentes de empréstimo externo, por meio de emissão de títulos no exterior, cujos recursos sejam destinados a projetos de infraestrutura.
Também houve alteração da Lei nº 12.431/2011, ampliando o prazo para reembolso de gastos e despesas até o prazo de 60 meses, valendo para as debêntures incentivadas e as de infraestrutura, que será realizada de forma gradativa até a entrada em vigor da referida alteração (37º mês da data de publicação da Lei).
Em relação ao FIP-IE e o FIP-PD&I, instituídos pela Lei nº 11.478/2007, houve a ampliação do prazo para iniciar suas atividades de 180 dias para 360 dias após o registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e de 24 meses para adequação ao mínimo de investimento estabelecido na referida lei.
A Lei nº 14.801/2024 entrou em vigor na data de sua publicação, exceto o dispositivo que ampliou para 60 meses o prazo de reembolso das custas e despesas, conforme mencionado anteriormente.
PORTARIA NORMATIVA MF Nº 14/2024: REGULAMENTADA MP QUE RESTRINGIU COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS JUDICIAIS
Em 05/01/2024, foi publicada a Portaria Normativa MF nº 14/2024 disciplinando a Medida Provisória (MP) nº 1.202/2023, que limitou a utilização de créditos tributários oriundos de decisões judiciais para a compensação.
A Portaria regulamenta o art. 74-A da Lei nº 9.430/1996, alterado pela MP nº 1.202/2023, que estabelece limite mensal no valor R$ 10 milhões para compensações de débitos tributários mediante a utilização de créditos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado. Para maiores detalhes da MP, confira artigo publicado em nosso site (clique aqui).
Desse modo, a Portaria estabelece que o limite mensal do valor a ser compensado passa a ser o valor do crédito atualizado até a data da primeira declaração de compensação, dividido pela quantidade de meses, nos seguintes moldes:
créditos entre R$ 10 milhões e R$ 99.999.999,99, terão o prazo mínimo de 12 meses para compensação;
créditos entre R$ 100 milhões e R$ 199.999.999,99, terão prazo mínimo de 20 meses;
créditos entre R$ 200 milhões e R$ 299.999.999,99, terão prazo mínimo de 30 meses;
créditos entre R$ 300 milhões e R$ 399.999.999,99, terão prazo mínimo de 40 meses;
créditos entre R$ 400 milhões e R$ 499.999.999,99, terão prazo mínimo de 50 meses;
créditos com valor total igual ou superior a R$ 500 milhões terão prazo mínimo de 60 meses.
Com isso, o Governo pretende impedir que a compensação seja realizada de forma imediata e restringe de maneira significativa o direito de crédito do contribuinte, o que pode ensejar em demandas judiciais para o questionamento de uma possível limitação ao direito adquirido.
Destaca-se que a norma é omissa quanto à aplicabilidade dessas medidas a créditos tributários decorrentes de decisões anteriores à publicação da MP 1.202/2023, bem como, deixa de mencionar se há o alcance aos pedidos de habilitação já realizados, deferidos ou pendentes de análise.
STJ DEFINIRÁ NATUREZA JURÍDICA E TRIBUTAÇÃO DOS PLANOS DE STOCK OPTION
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais (REsp) nº 2.069.644/SP, 2.070.059/SP e 2.074.564/SP ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 1.226) para uniformizar o entendimento acerca da “natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos (Stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo”.
O Stock Option Plan permite que os funcionários de determinada companhia adquiram participação societária a valor pré-determinado, geralmente menor que a cotação no mercado de capitais, sob determinadas condições.
No entendimento do Fisco, a vantagem na aquisição da ação por valor reduzido é oriunda da relação de trabalho, enquanto o Contribuinte defende a natureza meramente contratual na referida compra. A natureza jurídica da operação tem efeitos sobre a incidência de contribuição previdenciária e do Imposto de Renda, na medida que a remuneração decorrente do trabalho é tributada pela referida contribui e esta sujeita ao IRPF pela tabela progressiva da exação, que evolui até 27,5%, ao passo que se considerada a natureza contratual, o benefício econômico obtido seria considerado apenas ganho de capital, sem incidência de contribuição previdenciária e tributado pelo IRPF por alíquotas reduzidas.
Na decisão de afetação, o ministro relator Sérgio Kukina destacou a existência de julgados divergentes acerca do tema nos Tribunais Regionais do país, bem como que a tese a ser firmada pelo STJ deve restringir-se ao imposto de renda de pessoa física, sem qualquer interferência na incidência da contribuição previdenciária sobre tais valores.
Por fim, foi determinada a suspensão de todos os processos pendentes de julgamento que versem sobre a questão afetada e que estejam em curso na segunda instância.
3ª TURMA DO STJ REITERA NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE TRIBUTOS FEDERAIS PARA O DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A 3ª Turma do STJ reiterou que, após a vigência da Lei nº 14.112/20 e a implementação de programa legal de parcelamento factível, é indispensável que as sociedades em recuperação judicial apresentem as certidões negativas de débito tributário federal (ou positivas com efeitos de negativas), sob pena de indeferimento da recuperação judicial.
Em relação aos débitos fiscais de titularidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a exigência de regularidade fiscal, como condição à concessão da recuperação judicial, somente poderá ser implementada a partir da edição de lei específica dos referidos entes, ainda que restrita em aderir aos termos da lei federal.
Essa posição, firmada no REsp nº 2.082.781/SP, reforça a mudança de entendimento trazida quando do julgamento do REsp nº 2.053.240/SP. Até então, prevalecia que “a inexigibilidade da apresentação da certidão negativa de débito para fins de deferimento do pedido recuperacional não é afastada após a vigência da Lei n.º 13.043/14” (AgInt no AREsp nº 2.074.900/PR).
Nesse contexto, a 3ª Turma também concluiu que a não apresentação das certidões não enseja o decreto de falência, diante da ausência de previsão legal específica nesse sentido, implicando tão somente a suspensão do processo de recuperação.
STJ JULGARÁ EM BREVE A INCLUSÃO DA TUST/TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá incluir em breve na pauta de julgamento os Recursos Especiais (REsp) n° 1734902/SP, 1734946/SP, 1692023/MT, 1699851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1163020/RS, que discutem a legalidade da inclusão dos encargos do setor elétrico, Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD), na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.
O assunto, que será julgado sob a forma de repetitivo (Tema nª 986), já levanta discussões no STJ há algum tempo, sendo que algumas decisões afirmam que o transporte e a distribuição da energia elétrica não se confundem com venda de mercadoria e, portanto, não constituem fato gerador do ICMS, o que impediria a inclusão de tais tarifas na base de cálculo do imposto estadual.
Cumpre ressaltar que os leading cases foram ajuizados antes da publicação da Lei Complementar nº 194/2022, que vedou a incidência do tributo sobre os serviços mencionados, mas tal dispositivo encontra-se com efeitos suspensos em razão de liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.195. Para maiores informações sobre essa decisão do STF, clique aqui.
No STJ, o tema foi incluído em pauta em diversas ocasiões durante o ano de 2023, todavia, devido a adiamentos, a discussão foi postergada sucessivamente até o presente momento.
PERSE - TRF3 AFASTA EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO PRÉVIA DO CADASTUR A RESTAURANTE
A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) afastou a exigência de inscrição prévia no Cadastur para que restaurante pudesse usufruir dos benefícios do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE).
No entendimento do relator para o acórdão, Desembargador Carlos Delgado, a Portaria ME nº 7.163/2021 realizou indevida inovação jurídica ao impor tal requisito, uma vez que “(...) a lei instituidora do PERSE não estabeleceu qualquer exigência relacionada à regularidade no Cadastur e, por consequência, tampouco estabeleceu limite temporal para tal regularização, para o fim do enquadramento no Programa das pessoas jurídicas prestadoras de serviços qualificadas, dentre outros, como restaurantes, cafeterias, bares e similares”.
Em sua redação original, o art. 2º da Lei nº 14.148/2021 estabelecia que pertenciam ao setor de eventos as pessoas jurídicas que, dentre outras atividades, prestavam serviços turísticos conforme art. 21 da Lei nº 11.771/2008. Tal diploma, no entanto, impõe a obrigatoriedade de inscrição ao Cadastur apenas às empresas dedicadas às atividades típicas da cadeia de turismo, enquanto permite a realização do cadastro, de forma facultativa, às empresas equiparadas, dentre as quais, aquelas dedicadas aos serviços de restaurantes, cafeterias, bares e similares.
Nesse ponto, o relator afirmou que a Lei nº 11.771/2008 “(...) não estabelecia, e permanece não estabelecendo, qualquer obrigatoriedade para que se cadastrem no Ministério do Turismo as pessoas jurídicas prestadoras de serviços qualificadas, dentre outros, como restaurantes, cafeterias, bares e similares”.
No que tange à alteração promovida pela Lei nº 14.592/2023, que incluiu a exigência do Cadastur no corpo da Lei nº 14.148/2021, o relator afirmou que essa alteração não legitimaria ato infralegal anterior e não atingiria fatos geradores pretéritos em observância ao princípio da irretroatividade, bem como que os seus efeitos prospectivos deveriam respeitar os princípios das anterioridades nonagesimal e anual conforme respectivo tributo, em razão de representar aumento da carga tributária.
O precedente acima foi exarado no bojo da apelação nº 5001664-75.2022.4.03.6115, decidida por maioria de votos. Acompanharam o relator, os desembargadores Rubens Calixto e Nery Junior e restaram vencidas as desembargadoras Consuelo Yoshida e Adriana Pileggi.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 307/2023 – IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS SOBRE GASTOS DE IMPLEMENTAÇÃO DA LGPD
No dia 20/12/2023, foi publicada a Solução de Consulta (SC) Cosit nº 307/2023, na qual a Receita Federal do Brasil (RFB) concluiu que pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo de PIS/COFINS não pode tomar créditos decorrentes dos gastos com a implementação da Lei nº 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).
No caso concreto, a Consulente é empresa de tecnologia que oferece serviços de pagamento por meio de plataforma digital em que os usuários criam contas virtuais para recarga de celular, recarga de cartão de transporte, pagamento de contas e boletos, dentre outros serviços.
Nesse cenário, a Consulente argumenta que, em razão de sua atividade, foi legalmente obrigada a adequar-se as normas de proteção de dados da LGPD, sob pena de responsabilização e multa, de modo que os custos indispensáveis de adequação deveriam ser tratados como insumos para fins de creditamento das Contribuições, à luz dos critérios da essencialidade e relevância definidos no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.221.170/PR do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Ao analisar a consulta, a RFB reafirma a posição do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, de que o critério de essencialidade diz respeito a elementos estruturais e inseparáveis do processo produtivo ou, ao menos, que comprometam a qualidade da atividade final, enquanto o critério de relevância envolve elementos que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal.
O órgão consultivo concluiu que os gastos com implementação da LGPD são despesas operacionais que não geram direito de crédito, pois não estão diretamente associados à atividade-fim da Consulente e, assim, não representam custo de produção. Ainda, destacou que a LGPD não impõe expressamente tais gastos à empresa de tecnologia financeira, limita-se a prever normas gerais sobre o tratamento de dados pessoais.
Por fim, destaca-se que a é a primeira vez que a RFB analisa consulta tributária acerca do creditamento de PIS/COFINS decorrente de gastos com o cumprimento das normas de LGPD, tema que também vem sendo debatido nos tribunais regionais do país.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 310/2023: TRIBUTAÇÃO DE PIS/COFINS E IRPJ/CSLL SOBRE RENDIMENTO DE COTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
No dia 26/12/2023, foi publicada a Solução de Consulta (SC) Cosit nº 310/2023, que trata da tributação dos rendimentos obtidos com o resgate de cotas de Fundo de Investimentos em Participações (FIP) auferidos por sociedade de investimentos, optantes pelo lucro presumido e regime cumulativo de apuração do PIS/COFINS.
No caso concreto, uma sociedade de investimentos, organizada sob a forma de sociedade limitada, que tem por objeto social a participação em outras sociedades e a compra e venda de ativos financeiros, questionou à Receita Federal do Brasil (RFB) se as receitas oriundas das amortizações de cotas de fundo de investimento em participações devem ser oferecidas à tributação como receita bruta operacional, sujeitando-se à incidência do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, aplicando-se, respectivamente, os percentuais de presunção de 8% e 12%. Questionou também se tais receitas devem integrar as bases de cálculo do PIS/COFINS, apurados sob a sistemática cumulativa.
Assim, a RFB respondeu ao questionamento apresentado, entendendo, em síntese, que os rendimentos auferidos na alienação, amortização ou no resgate de cotas de FIP devem ser tributados como receita financeira (não operacional) para fins de IRPJ e CSLL – não se submetendo aos percentuais de presunção, mediante alíquota “cheia” de 34% - ainda que a empresa tenha a compra e venda de ativos financeiros como integrante de seu objeto social.
Segundo a RFB, “não se pode conceber que o sujeito passivo possa modificar a base de cálculo do IRPJ, retirando a adição integral dos rendimentos auferidos em aplicações financeiras, prevista em dispositivo legal, por meio de uma simples alteração em seu contrato social”.
Quanto ao PIS e a COFINS, a RFB assentou que tais valores integram a receita bruta da pessoa jurídica para fins de determinação das bases de cálculo das referidas contribuições no regime de apuração cumulativa, com incidência pela alíquota de 3,65%, sob a justificativa de que “os rendimentos auferidos na amortização ou no resgate de cotas de FIP é nitidamente decorrente de sua atividade empresarial.”
Mais uma vez, a RFB adota um entendimento no mínimo contraditório a respeito do conceito de receita bruta para justificar a cobrança do IRPJ/CSLL e PIS/COFINS pela combinação mais onerosa ao contribuinte.