Boletim Tributário - Abril de 2023
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de abril de 2023 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
CARF afasta multa de 50% sobre declaração de compensação não homologada
Estado de São Paulo considera devido o recolhimento de ITCMD sobre trust
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.171/2023 – TRIBUTAÇÃO DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS, ENTIDADES E TRUSTS NO EXTERIOR E ALTERAÇÃO DA TABELA MENSAL DO IRPF
Foi publicada, no último dia 30 de abril, a Medida Provisória nº 1.171, para dispor sobre a tributação da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior, e para alterar os valores da tabela mensal do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF), dentre outras alterações relevantes em matéria de IRPF.
Para saber mais sobre o assunto, confira o artigo específico publicado em nosso site (clique aqui).
LEI Nº 14.547/2023 – CONVERSÃO EM LEI DA MEDIDA PROVISÓRIA QUE PRORROGA CRÉDITO PRESUMIDO DE IRPJ E CONSOLIDAÇÃO DE RESULTADOS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR
Foi promulgada, em 13/04/2023, a Lei nº 14.547, fruto de conversão da Medida Provisória nº 1.148/2022, que renova o regime de consolidação da Tributação em Bases Universais (TBU), alterando a Lei nº 12.973/2014 para prorrogar até 2024 os benefícios tributários para preservar a competitividade das empresas transnacionais brasileiras.
O sistema de TBU, consolidado pela Lei Federal nº 12.973/2014, versa sobre os lucros auferidos no exterior por empresas controladas e coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil.
A MP prevê a prorrogação do crédito presumido de 9%, o que reduz em nove pontos percentuais a alíquota do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) incidente sobre o lucro apurado por empresas transnacionais, desde que a parcela do lucro oriunda da empresa controlada no exterior não esteja sujeita a regime de subtributação.
O outro benefício prorrogado é a faculdade de a controladora no Brasil apurar o resultado das empresas controladas domiciliadas no exterior, de modo a permitir que o prejuízo de uma das controladas seja abatido do lucro apurado por outra.
Segundo a análise do Senado Federal, a prorrogação do crédito presumido de 9% manterá em 25% o patamar de tributação do lucro corporativo no Brasil auferido no exterior para as empresas dos setores beneficiados, aproximando-o dos países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, média de 23,3%) e do Grupo dos 20 (G20, média de 26,9%).
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REAFIRMA O RESPEITO A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PARA O AUMENTO DA ALÍQUOTA DE PIS/COFINS
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1390517, em sede de repercussão geral (Tema 1247), reiterou que os decretos que aumentaram indiretamente as alíquotas das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre combustíveis distribuídos e importados, ainda que dentro dos limites legais, devem observar a anterioridade nonagesimal.
No caso apreciado, empresas de comércio atacadista de combustíveis obtiveram o reconhecimento ao direito de restituição dos recolhimentos realizados no intervalo de 90 dias que se seguiu à publicação dos Decretos nºs 9.101/2017 e 9.112/2017, por meio de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que entendeu que a lei que majora tributos é obrigada observar a anterioridade nonagesimal, assim como os decretos que diminuíram os coeficientes de redução das alíquotas de PIS/COFINS, resultando em aumento indireto no valor dos tributos.
A União alegou em seu recurso que não haveria a instituição nem majoração dos tributos, mas somente a diminuição do coeficiente de redução das alíquotas do PIS e da COFINS, de forma que não seria necessário observar a anterioridade.
Ao se manifesta, a presidente do STF, Rosa Weber, entendeu que a decisão do TRF5 está de acordo com a jurisprudência consolidada do STF. Ainda lembrou que o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5277, decidiu que é necessário o respeito à anterioridade nonagesimal quando o Poder Executivo majorar PIS e COFINS por meio de decreto.
Assim, o STF entendeu pelo desprovimento do recurso extraordinário da União, fixando a seguinte tese:
“as modificações promovidas pelos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, ao minorarem os coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis, ainda que nos limites autorizados por lei, implicaram verdadeira majoração indireta da carga tributária e devem observar a regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal”.
ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR: MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO DO STF
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria, em 19/04/2023, pelo parcial provimento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, para estabelecer que os efeitos da decisão que afastou a incidência de ICMS sobre o envio de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa em Estados diferentes se deem somente a partir do exercício financeiro de 2024.
Em 2021, o STF julgou a questão de mérito da ADC 49, assentando que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), ainda que se trate de circulação interestadual.
O Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração em face da referida decisão de mérito, alegando que os impactos econômicos, em razão da ausência de modulação dos efeitos da decisão, acarretariam perda de arrecadação para unidades federadas e promoveria insegurança jurídica.
Ao analisar os Embargos de Declaração opostos, a maioria dos Ministros votou com o Ministro Edson Fachin, relator, definindo pela modulação dos efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29/04/2021). O Tribunal também estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficará reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem tais créditos.
Por fim, foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Restou vencido o voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, que entendia que a os efeitos da decisão de mérito deveriam ser modulados para ter eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos Embargos de Declaração, ressalvando os processos judiciais e administrativos pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49. Em seu voto, não houve definição caso os estados não regulamentassem a transferência de créditos.
STJ – 1ª SEÇÃO DECIDE PELA VALIDADE DA TRIBUTAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS PELO IRPJ/CSLL, MAS JULGAMENTO TEM EFEITOS SUSPENSOS POR LIMINAR DO STF
Em 26/04/2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reacendeu a discussão a respeito da tributação de subvenções de investimento, ao decidir que os benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados só podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL caso sejam cumpridos os requisitos legais, especialmente o dever de promover implantação ou expansão de empreendimentos econômicos como condição para fruição dos incentivos.
O assunto havia sido pacificado em 2017, quando a 1ª Seção do STJ analisou a possibilidade de incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, refutando-a em relação ao benefício de crédito presumido (EREsp nº 1.517.492). Na ocasião, entendeu-se que a pretensão violaria o pacto federativo, implicando indevida interferência da União na política dos Estados, e a imunidade recíproca entre os Entes Federativos, com a tributação federal de receita dos Estados.
Embora essas razões fossem aplicáveis a outras espécies de incentivos do ICMS (i.e. isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota, diferimento etc.), como bem reconheceu a 1ª Turma do STJ, a União passou a sustentar que o entendimento seria restrito à modalidade do crédito presumido.
O raciocínio, que ganhou adesão na 2ª Turma do STJ, considera que os benefícios distintos do crédito presumido não acarretam o ingresso de receita (benefício positivo), mas somente redução de custo (benefício negativo), de modo que não aumentariam a base de cálculo dos tributos federais.
Agora, ao julgar o Recurso Especial (Resp) 1945110/RS (Tema Repetitivo nº 1.182), a 1ª Seção do STJ concluiu ser inaplicável aos demais benefícios de ICMS o entendimento firmado em 2017 no EREsp nº 1.517.492, dando novos contornos à controvérsia.
Prevaleceu a posição do relator, Min. Benedito Gonçalves, de que há distinção entre o crédito presumido e os demais benefícios de ICMS, já que apenas no primeiro haveria dispêndio de valores pelo Fisco Estadual, o que impede o “efeito de recuperação” da arrecadação, verificado em regra nas demais desonerações.
Nesse contexto, 1ª Seção decidiu que a exclusão dos demais benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL só poderá ocorrer quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar (LC) nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.
Contudo, essa celeuma ainda não se encerrou, pois, no decorrer da sessão, a 1ª Seção do STJ foi comunicada da liminar deferida pelo Min. André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do RE nº 835.818 (Tema 843 de repercussão geral).
Com isso, foram suspensos os efeitos do entendimento firmado pela 1ª Seção do STJ no Tema nº 1.182, até a decisão final de mérito a ser proferida pelo STF no Tema nº 843 (“Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”).
A análise, pelo Plenário do STF, da liminar concedida pelo Min. André Mendoça está prevista para ocorrer ainda nesta semana, na sessão de 05/05/2023 , ocasião em que poderá ser confirmada ou cassada pelo colegiado.
CARF SEGUE STF E AFASTA MULTA DE 50% SOBRE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA
Em sessão de julgamento ocorrida em 13/04/2023, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), afastou, por unanimidade, a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito tributário objeto de Declaração de Compensação (DCOMP) não homologada, ao julgar recursos interpostos por contribuinte em seis casos envolvendo o mesmo tema.
Tal entendimento reflete a aplicação das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939 (Tema 736 de repercussão geral) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.905, em que restou declarada a inconstitucionalidade da penalidade prevista no artigo 74, parágrafo 17, da Lei 9.430/96, que prevê aplicação da referida multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de DCOMP não homologada. Para melhor compreensão do tema e das decisões do STF, clique aqui para acessar boletim publicado recentemente em nosso portal.
Para o Relator do caso, Neudson Cavalcante Albuquerque, o caso se encaixa nos moldes do art. 62, § 1º, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), o qual veda aos membros das turmas afastar a aplicação ou deixar de observar lei, decreto ou tratado sob o fundamento de inconstitucionalidade, exceto quando estes já tenham sidos declarados inconstitucionais por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal, como no presente caso:
“Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal(...)”
Acompanhado pelos demais integrantes da Turma, o Conselheiro interpretou que, como o citado dispositivo do RICARF apenas exige que a decisão vinculante da Suprema Corte seja definitiva, no caso em comento, não haveria necessidade de aguardar o trânsito em julgado das decisões no RE e da ADI – o que, de fato, alinda não ocorreu. Assim, restou reconhecida a imediata aplicada do quanto decidido pelo STF aos recursos pendentes de decisão no seio do CARF.
(Processos tratados neste artigo: 11080.728627/2018-30, 11080.728683/2018-74, 11080.729014/2018-10, 11080.729279/2018-18, 11080.729385/2018-00 e 11080.729346/2018-02)
CARF DECIDE PELA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VALORES DE PLR PAGOS A DIRETORES ESTATUTÁRIOS
A 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no julgamento de recurso interposto no Processo Administrativo nº 19515.720979/2017-11, decidiu pela incidência de Contribuição Previdenciária sobre os valores de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) pagos a diretores estatutários.
A discussão do caso tratou do alcance do art. 2º da Lei nº 10.101/00, que versa sobre os requisitos para pagamento de PLR. Em suma, o entendimento da Receita Federal é de que o dispositivo restringe o benefício aos trabalhadores com vínculo empregatício ao dispor que a PLR “será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados”. Por outro lado, o contribuinte entende que a benesse é para trabalhadores no geral, de modo que, uma vez cumpridos os demais seus requisitos legais, é afastada a incidência de contribuições previdenciárias, em atenção ao inciso XI, caput, do artigo 7º da Constituição Federal (CF) e à alínea “j”, §9º, do artigo 28, da Lei Nº 8.212/91.
O relator, Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, concordou com a defesa do contribuinte, no sentido de que a Lei nº 10.101/00 não faz distinção entre classe de trabalhadores, pois não há, na Constituição Federal, diferenciação entre os trabalhadores no sentido lato dos empregados subordinados (com vínculo empregatício).
Entretanto, a maioria dos julgadores seguiu o entendimento proferido pelo Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, que afirmou que a Constituição Federal reforça a compreensão de que a participação nos lucros e resultados é dirigida ao trabalhador subordinado, de forma que os diretores estatutários não estão sob o alcance do instituto previsto no art. 7º, inciso XI, da CF.
Ademais, segundo o relator, a legislação infraconstitucional trata somente do empregado subordinado, pois o diretor estatutário, não poderia “participar de negociação sob as vestes simultâneas de empregador/empregado”.
Por fim, cumpre evidenciar que, em julgamento realizado em agosto de 2022, no bojo do Processo Administrativo nº 16682.720290/2014-23, a mesma turma havia afastado a incidência de contribuição previdenciária em um caso de PLR paga a diretor não empregado, em julgamento decidido pelo desempate pró-contribuinte.
CARF AFASTA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PLANOS DE SAÚDE DISTINTOS A DIRIGENTES E EMPREGADOS
A 2ª Turma da Câmara Superior dos Recursos Fiscais (CARF), em sessão de julgamento realizada em 26/04/2023, ao analisar o Recurso Especial da Procuradoria, interposto nos autos do Processo Administrativo nº 10580.725618/2011-17, afastou a incidência de contribuição previdenciária sobre planos de saúde ofertados a empregados e dirigentes mesmo com diferenças na cobertura, podendo variar de acordo com o cargo e o grupo de trabalhadores.
Representando notória mudança de entendimento, por 6 votos a 2, o órgão máximo do contencioso administrativo tributário interpretou que o oferecimento de planos de saúde distintos para trabalhadores ocupantes de cargos hierarquicamente diferenciados não ofende o disposto no artigo 28, parágrafo 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212/91.
O dispositivo de lei mencionado acima prevê expressamente que as despesas com assistência médica para trabalhadores não seriam parte do salário de contribuição.
Para a Relatora, Conselheira Ana Cecília Lustosa Cruz, a lei não é objetiva em exigir que a empresa forneça a mesma categoria de planos de saúde para todos seus empregados. Segundo ela, “a questão do plano de cobertura não ser o mesmo para todos não afasta a aplicação da lei”. Acompanhando a Relatora, a Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes destacou que a lei pressupõe que todos os empregados estejam contemplados com o benefício, não havendo necessidade destes ofertarem as mesmas condições. “Você tem funcionários diferentes, de diversa categorias, valores diferentes. Alguns custeiam plano e a empresa paga outra parte. Você nunca vai ter o funcionário lá de baixo tendo o mesmo plano de saúde do diretor”, concluiu.
Abrindo divergência, o Conselheiro Maurício Righetti entendeu que o fato de as coberturas não serem as mesmas impede a isenção da contribuição previdenciária. Sendo acompanhado exclusivamente pelo Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, que afirmou “nem todos podem optar pelo plano, então a cobertura não está sendo oferecida a todos”, entenderam que os valores não se enquadrariam nas exceções ao salário de contribuição dispostas na Lei 8.212/91.
Salienta-se que tal decisão diverge da adotada em 2021 pela mesma Turma, que, ao proferir os Acórdãos 9202-009.725 e 9202-010.537, decidiu que as despesas com assistência médica integram o salário de contribuição e têm incidência de contribuição previdenciária quando os planos de saúde ofertados não forem iguais para todos os segurados. Tal divergência é justificada pela mudança parcial da composição da Turma no período entre os dois julgamentos.
RECEITA FEDERAL REGULAMENTA OFERECIMENTO E ACEITAÇÃO DE FIANÇA BANCÁRIA E SEGURO-GARANTIA PARA DÉBITOS SOB SUA ADMINISTRAÇÃO
Foi editada pela Receita Federal do Brasil (RFB) a Portaria RFB nº 315, de 14/05/2023, para regulamentar o oferecimento e a aceitação da fiança bancária e do seguro-garantia pelo contribuinte no âmbito da RFB. Em vigor desde 1º de maio de 2023, tal regulamentação se presta, especialmente, para regulamentar a prestação de tais modalidades de garantia em substituição a bens e direitos arrolados e à garantia na transação tributária, previstos, respectivamente, na Instrução Normativa RFB nº 2.091 e na Portaria RFB nº 247, ambas de 2022, e nos procedimentos aduaneiros.
No caso do arrolamento de bens e direitos – que é o procedimento instaurado para acompanhar o patrimônio do contribuinte que tenha débitos administrados pela RFB em montante que, simultaneamente, supere R$ 2 milhões e 30% de seu patrimônio conhecido – a substituição dos bens e direitos arrolados por seguro-garantia ou carta fiança já estava prevista na referida IN RFB nº 2.091/2022. Porém, como referida IN condiciona a substituição à regulamentação, na prática, os contribuintes não conseguiam fazer valer esse direito.
A nova Portaria ainda prevê que o seguro-garantia e a fiança bancária podem substituir bens e direitos dados em garantia na transação tributária negociada com a RFB. Tendo em vista que, nas transações individuais firmadas com a RFB, a negociação é comumente condicionada ao oferecimento de garantias pelo contribuinte, a nova norma facilita o oferecimento da fiança bancária e do seguro-garantia ao prever requisitos objetivos para sua aceitação, além de facilitar a que o contribuinte requeira a substituição de outras garantias anteriormente ofertadas em transações em curso.
Além disso, o contribuinte poderá apresentar seguro-garantia ou fiança no âmbito de determinadas operações aduaneiras, tais como durante procedimento de fiscalização de combate às fraudes aduaneiras, regimes aduaneiros especiais, habilitação comum para operar no despacho aduaneiro de remessas expressas e exigência de valores correspondentes a direito antidumping ou compensatórios. Embora os normativos anteriores da Receita já previssem a utilização de tais instrumentos, a falta de clareza sobre as regras para sua aceitação dificultava o seu uso.
Seguro garantia
A Portaria RFB nº 315 determina que, para o oferecimento do seguro-garantia, o contribuinte terá de apresentar apólice do seguro; comprovação do registro da apólice perante a Superintendência de Seguros Privados (Susep) e certidão de regularidade da empresa seguradora perante a Susep. A vigência da apólice do seguro-garantia será de no mínimo cinco anos, exceto no caso do seguro aduaneiro exigido na habilitação para operar o despacho aduaneiro de remessas expressas, cujo prazo da apólice deverá ser o mesmo da habilitação.
Além disso, deve estar previsto na apólice que o seguro continuará vigente mesmo quando o tomador não efetuar o pagamento nas datas convencionadas. Caso o débito garantido não tenha se encerrado no prazo de até 60 dias antes do fim da vigência, o contribuinte será obrigado a renovar a apólice no valor atualizado do objeto principal segurado.
Por fim, o contrato de seguro-garantia não poderá ter cláusula de desobrigação decorrente de atos exclusivos do tomador, da seguradora ou de ambos.
Fiança bancária
No caso da fiança bancária, a carta de fiança deverá conter cláusula de solidariedade entre a instituição financeira e o interessado, com renúncia expressa ao benefício de ordem previsto no artigo 827 do Código Civil (que prevê que o fiador tem direito a exigir que sejam executados primeiro os bens de devedor).
O prazo da fiança deverá ser indeterminado ou até a liquidação do débito. A carta de fiança deve ter ainda cláusula de renúncia, pela instituição financeira, ao disposto no inciso I do caput do artigo 838 do Código Civil (que prevê que o fiador fica desobrigado da garantia se o credor oferecer moratória ao devedor).
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 82/2023 – IRPF SOBRE GANHO DE CAPITAL DA VENDA DE AÇÕES COM PREÇO VARIÁVEL
A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 82/2023, publicada em 12/04/2023, analisou questionamento acerca da apuração do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) sobre ganho de capital decorrente de venda de participação societária em que o valor de alienação será definido em data futura, havendo o recebimento de um valor a título de antecipação.
No caso concreto, o Consulente alienou ações correspondentes à participação societária de companhia por ele fundada, sendo que recebeu parte do valor da operação quando da assinatura do contrato de compra e venda e acordou que o valor final da alienação seria definido em data futura, quando da ocorrência de situação favorável à avaliação do real valor das ações, de forma que receberia um valor complementar quando da definição do valor final da venda. Questionou, então, a forma de tributação do ganho de capital na referida situação.
Nesse contexto, o órgão consultivo entendeu que:
i. Deve ser apurado o ganho de capital no recebimento do valor de antecipação, tomando-se, como valor de alienação, o valor da antecipação, e como custo de aquisição, o valor correspondente à quantidade das ações alienadas, pagando-se o correspondente imposto sobre a renda.
ii. Deve ser apurado, novamente, o ganho de capital quando da determinação das condições de avaliação das ações e do recebimento do valor complementar do valor de alienação, tomando-se a mesma quantidade de ações vendidas e o mesmo custo de aquisição, desta vez, levando-se em consideração o valor total da alienação, assim compreendido: o valor recebido como antecipação e o valor complementar.
Assim, por conta da progressividade das alíquotas do IR sobre o ganho de capital, nos termos do art. 21 da Lei nº 8.981, de 1995, com a redação dada pela Lei nº 13.259, de 2016, a COSIT compreendeu que a parcela complementar do preço da alienação não será apurada isoladamente e que o imposto sobre o ganho de capital será recalculado, diminuído do valor pago quando do recebimento da antecipação.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 75/2023 – INCIDE IRRF SOBRE PAGAMENTO POR LICENCIAMENTO DE SOFTWARE DE PRATELEIRA FORNECIDO POR EMPRESA ESTRANGEIRA
A Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) se manifestou favoravelmente à incidência de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os valores remetidos a beneficiário, residente ou domiciliado no exterior, para fins de aquisição ou renovação de licença de uso de software standard/de prateleira pelo usuário final, uma vez que tal repasse teria a natureza de pagamento de royalties.
Na Solução de Consulta nº 75, publicada em 31/03/2023, a consulente era empresa brasileira que se dedicava à atividade de fabricação, importação e comercialização de veículos automotores e que, para consecução de suas atividades, adquiria, de empresas estrangeiras, softwares sem nenhum grau de customização na condição de usuária final.
Assim, a COSIT foi instada a se manifestar a respeito da possibilidade de incidir IRRF sobre as remessas efetuadas ao exterior a título de pagamento de licença de uso de referidos softwares, quando a aquisição não é realizada com o fim de comercialização/distribuição, haja vista que no entendimento da consulente tal remuneração não teria a natureza de pagamento de royalties.
Ao apreciar o caso, o órgão consultivo da Receita Federal do Brasil considerou que “os softwares são conteúdos intelectuais e, com isso, estão protegidos pelo direito autoral, que significa o direito de propriedade sobre a distribuição e uso de obras de expressão criativa”, diante disso e com base no art. 22 da Lei 4.506/1964 (refletido no art. 44 do RIR/2018), a COSIT entendeu que “os rendimentos decorrentes da exploração econômica daqueles direitos são classificados como royalties”.
Além da referida legislação, a convicção acima foi formada a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 176.626/SP, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que incide ISS sobre os valores de licenciamento de softwares de prateleira, disponibilizado apenas digitalmente – via nuvem ou download – por entender que “há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer”.
Com efeito, a COSIT concluiu que os valores remetidos a residente ou domiciliado no exterior, pelo usuário final, para fins de aquisição ou renovação de licença de uso de software de prateleira caracterizam remuneração a título de royalties e ficam sujeitos à incidência do IRRF sob a alíquota de 15%, salvo se o beneficiário do pagamento estiver localizado em país com tributação favorecida (paraíso fiscal), quando a alíquota de IRRF incidente será de 25%.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 68/2023 – INCIDE COFINS SOBRE VENDA DE SUVENIRES POR ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS
A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta COSIT nº 68/2023, publicada em 24/03/2023, analisou a isenção de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre as receitas auferidas em razão da comercialização de suvenires, das associações civis sem fins lucrativos.
De acordo com o art. 14, inciso X, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, são isentas da COFINS as receitas relativas às atividades próprias das entidades sem fins lucrativos. Ocorre que o conceito de “receita decorrente de atividade própria” não foi definido pela legislação tributária, gerando controvérsia sobre o assunto.
Recentemente, a RFB, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 68/2023, analisou a isenção da COFINS relacionada às receitas obtidas em operações de venda de suvenir por entidade sem fins lucrativos, concluindo que “A atividade de comercialização por associação civil sem fins lucrativos de determinados produtos, como por exemplo, canecas, camisetas, bonés, aventais e chaveiros, todos rotulados com a marca própria da entidade e classificados como suvenir, não pode ser considerada atividade própria dessa entidade para efeitos da isenção da Cofins prevista no inciso X do art. 14 da MP nº 2.158-35, de 2001, tendo em vista sua natureza econômico-financeira e empresarial, seu caráter contraprestacional direto e o auferimento das receitas com tal atividade não ser proveniente de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades.”
Assim, o reconhecimento da referida isenção no âmbito administrativo ainda está condicionado às interpretações realizadas pela RFB, que insiste em restringir a fruição do benefício.
ESTADO DE SÃO PAULO CONSIDERA DEVIDO O RECOLHIMENTO DE ITCMD SOBRE TRUST
A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) publicou, no último dia 04, a Resposta à Consulta Tributária 25.343, por meio da qual reputou devido o recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) na transferência de ativos oriundos de Trust constituído no exterior ao beneficiário domiciliado em São Paulo.
Por Trust, entende-se as relações jurídicas criadas, em vida ou após a morte, por determinada pessoa (outorgante, instituidor ou settlor) com a finalidade de colocar seus bens sob o controle de outra pessoa (curador ou trustee), que irá administrá-lo em favor de determinados beneficiários ou para alguma finalidade específica.
A Consulta Tributária, realizada por beneficiário do sistema de Trust, questionava se a distribuição de ativos localizados no exterior, por Trust irrevogável, a beneficiário pessoa física residente no Estado de São Paulo, deve ser considerada como uma doação e, como decorrência disso, se o beneficiário deve recolher o ITCMD.
Após a análise da consulta formulada pelo contribuinte, o Estado de São Paulo enquadrou o cenário acima narrado como doação, reputando devido o recolhimento do imposto no momento da instituição do Trust. Para tanto, salientou que o ITCMD é devido sobre a transmissão de bens ou direitos havidos por doação. Como doação, entendeu ser o contrato em que uma pessoa, por liberdade e sem contraprestação, transfere patrimônio a outra que aceita recebê-lo, sem onerosidade. Ademais, para caracterização de um negócio jurídico como doação, se faz necessário a presença do animus donandi, ou seja, a intenção de transferir o bem ao donatário, por livre e espontânea vontade.
Para a Sefaz, todos os elementos acima expostos se faziam presente no caso objeto da consulta. Conforme colocado pelo órgão fazendário, “no caso apresentado nesta Consulta, se a instituição do trust não visou instrumentalizar algum pagamento devido aos beneficiários, o que não foi informado, ocorreu a doação de direitos ao Consulente, pessoa natural, residente no Estado de São Paulo, dentre outros beneficiários, por doador estabelecido no exterior. Ou seja, houve uma transferência de direitos do patrimônio do settlor, através do trust, de forma graciosa, para os beneficiários, dentre eles o Consulente, incrementando assim seu patrimônio, sem que fosse oferecida qualquer contrapartida.”
Nessa senda, reputou devido o recolhimento do ITCMD em doações realizadas por doador localizado no exterior, enquadrando a cobrança nos termos do art. 4º da Lei nº 10.705/2000, que, segundo o órgão, permaneceu válido, mesmo após o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federa (STF) no julgamento do Tema 825 de repercussão geral.
Vale destacar que tal interpretação de validade representa clara afronta à citada decisão do STF, a qual vedou aos Estados e ao Distrito Federal instituir ITCMD nas hipóteses de doação realizada por residente no exterior, sem a existência de lei complementar, exigida no art. 155, §1º, III, da Constituição Federal.
Por fim, salienta-se que, no presente caso, ainda há potencial conflito entre o Estado de São Paulo e a União Federal. Isto porque a Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta nº 41, de 2020, manifestou o entendimento de que os rendimentos recebidos de trusts não podem ser considerados doação para fins de incidência do IRPF, em oposição ao que decidiu a SEFAZ/SP.
Como se sabe, os rendimentos de doação ou herança estão isentos do IRPF por força do art. 35, VII, “c”, do Regulamento do Imposto de Renda de 2018 (RIR/2018), e a RFB opinou pela incidência do imposto federal em situações similares à descrita neste boletim.
Ressalta-se que tal cenário traz insegurança jurídica às famílias que buscam planejamentos sucessórios internacionais, com uso de trusts. Nossa equipe encontra-se à disposição para quaisquer esclarecimentos, informações adicionais ou suporte relativamente aos assuntos tratados neste informativo.