Boletim Tributário - Novembro de 2019

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de novembro de 2019 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF – Reconhecimento da repercussão geral da inclusão do PIS/Cofins em suas próprias bases de cálculo

• STF decide sobre compartilhamento de dados da RFB com o Ministério Público

• Plenário Virtual do STF reconhece a repercussão geral sobre a matéria envolvendo o Convênio CONFAZ nº 110/2007, que prevê o regime de substituição tributária de ICMS

• STF inicia o julgamento sobre incidência de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade

• Medida Provisória nº 905/2019 – Altera regras de planos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR)

• Medida Provisória nº 907/2019 – Altera disposições do IR/Fonte sobre pagamentos ao exterior

• PGFN regulamenta o instituto da transação tributária na cobrança da Dívida Ativa da União

• Município de São Paulo edita portaria que disciplina negócio jurídico processual em execuções fiscais

• CARF afasta a incidência de contribuições previdenciárias sobre bônus de contratação

• CSRF – Definição do conceito de “interesse comum” versado no artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF – RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL DA INCLUSÃO DO PIS/COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO

No último dia  7 de novembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.233.096, que discute a constitucionalidade da inclusão da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) em suas próprias bases de cálculo, salientando que a matéria tem relevância jurídica, econômica e social.

No caso a ser discutido, a empresa defende que é inconstitucional a inclusão das referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo, pois não representam faturamento ou receita, no mesmo sentido do recente posicionamento do STF no RE nº 574.706 (Tema nº 69), que excluiu o ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins.

Diante da relevância da matéria e do precedente favorável da Suprema Corte no RE 574.706, algumas empresas têm obtido decisões favoráveis. Inclusive, recentemente o Escritório patrocinou causa em que foi deferida a liminar favoravelmente ao contribuinte.

STF DECIDE SOBRE COMPARTILHAMENTO DE DADOS DA RFB COM O MINISTÉRIO PÚBLICO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário (RE) nº 1.055.941, que discute a possibilidade do compartilhamento de dados da Receita Federal do Brasil (RFB) com o Ministério Público (MP), para fins penais, sem autorização prévia do Poder Judiciário.

O Ministro relator, Dias Toffoli, iniciou seu voto esclarecendo sobre a extensão do objeto do recurso, incluindo a Unidade de Inteligência Federal (UIF), antiga COAF, e asseverando que no julgamento não se discute o caso do Senador Flavio Bolsonaro. Em relação ao caso concreto, entendeu que compartilhamento de dados da RFB com MP deve conter apenas dados globais e, caso seja necessário o detalhamento, deve ser por intermediação do Poder Judiciário. Já os Relatórios de Inteligência Financeira (RIF), da UIF, poderiam ser compartilhados diretamente, pois seriam somente meios para obtenção de provas, mas não prova propriamente dita.

No entanto, prevaleceu, por maioria, a divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes, que votou para que fosse restabelecida a sentença de 1ª instância, entendendo pela legalidade do compartilhamento de dados entre a RFB e o MP, sem intermediação do Poder Judiciário.

Em síntese, defendeu o Ministro Alexandre de Moraes que, excepcionalmente, é possível relativizar a regra constitucional de inviolabilidade da privacidade, pois os direitos fundamentais não podem ser “escudo” para ilícitos. Para ele, é constitucional o compartilhamento da íntegra dos dados obtidos pela RFB que embasem o lançamento de tributos com os órgãos de persecução penal, desde que se garanta o sigilo dos dados compartilhados.

Ao final, o próprio Ministro Dias Toffoli se curvou à maioria e acompanhou o posicionamento do Ministro Alexandre de Moraes.

No entanto, não restou claro, na última sessão de julgamento, se há ou não maioria favorável à inclusão, no escopo do recurso, da possibilidade de compartilhamento de RIF produzidos pela UIF com o MP.

Essa questão, juntamente com a definição da tese de repercussão geral aplicável à matéria, só será definida na próxima sessão do Tribunal, no próximo dia 4 de dezembro.

PLENÁRIO VIRTUAL DO STF RECONHECE A REPERCUSSÃO GERAL SOBRE A MATÉRIA ENVOLVENDO O CONVÊNIO CONFAZ Nº 110/2007, QUE PREVÊ O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE ICMS

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) nº 1243875, que discute a constitucionalidade do Convênio CONFAZ nº 110/2007, que prevê o regime de substituição tributária do ICMS sobre as operações envolvendo combustíveis e lubrificantes.

O regime de substituição tributária do ICMS incidente sobre operações com combustíveis (ICMS combustível) tem como fundamento o convênio CONFAZ nº 110/07 e determina que a distribuidora de combustível fique responsável pelo recolhimento do imposto em nome de toda a cadeia.

O contribuinte, empresa distribuidora de combustível, interpôs o recurso alegando que o regime de substituição tributária previsto no Convênio CONFAZ seria incompatível com a Constituição Federal, em razão da Emenda Constitucional nº 33/01, que determinaria a incidência do imposto em regime monofásico, ou seja, uma única vez.

No entendimento do Ministro Marco Aurélio, relator do RE 1243875, a matéria tem repercussão geral e será julgada pela Corte, com efeitos para diversos contribuintes que também questionam a constitucionalidade da norma.

STF INICIA O JULGAMENTO SOBRE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE

No último dia 06 de novembro, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 576.967 no bojo do qual discute-se a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

A discussão gira em torno da constitucionalidade do artigo 28, §2º, da Lei nº 8.212/1991, que trata da organização da seguridade social, frente ao art. 95, incisos I e II, da Constituição Federal, que se refere às formas de financiamento da seguridade social, entre elas a instituição de contribuições na forma da lei.

Para o Relator do caso, o Ministro Luis Roberto Barroso, o salário-maternidade não constitui contraprestação ao trabalho, mas, sim, um benefício concedido pelo empregador de caráter indenizatório, não preenchendo o requisito da habitualidade necessário à incidência da contribuição previdenciária. Além disso, o Ministro Relator esclareceu que a tributação onera as empresas e, por essa razão, desincentiva a contratação de mulheres, gerando uma discriminação vedada pela Constituição Federal.

Esse entendimento foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Carmem Lúcia.

No voto de divergência, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que seria uma incongruência que a contribuição patronal incidisse sobre a base econômica mais restrita do que a aplicada às empregadas. Assinalou ainda que o salário-maternidade tem natureza salarial, tendo em vista a continuidade da empregada na folha de salários da empresa. Seguiram o seu voto os Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

A sessão foi interrompida com pedido de vista do Ministro Marco Aurélio. Destaca-se que até o momento sete ministros votaram, sendo quatro desses votos no sentido de dar provimento ao Recurso, a fim de firmar a tese de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 905/2019 – ALTERA REGRAS DE PLANOS DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR)

Em 12 de novembro, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 905, que, além de promover alterações na legislação trabalhista e dar outras providências, modificou a Lei nº 10.101/2000 na parte em que trata das regras atinentes aos planos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR).

Referidos planos consistem em acordos de participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa, como forma de integração entre o capital e o trabalho, bem como incentivo à produtividade.

A tributação dos rendimentos pagos a título de participação no âmbito do PLR é motivo de intensos debates no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sobretudo porque tais rendimentos são sujeitos a tabela progressiva própria de Imposto de Renda com retenção na fonte (art. 3º, § 5º da Lei 10.101/2000) e sobre eles não incidem as contribuições previdenciárias (art. 28, § 9º, “j” da Lei nº 8.212/91).

Considerando isto, a Receita Federal do Brasil (RFB) tende a desconsiderar os planos de participação sob justificativa de que eles não seguem as regras estabelecidas em lei para obter a referida não incidência, lavrando autos de infração, muitas vezes de enorme vulto, para exigir as contribuições previdenciárias sobre os valores considerados pagos irregularmente a título de PLR.

Todavia, com o advento da MP 905, a tendência é que o contencioso, especialmente no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), seja reduzido, na medida em que nova norma prevê a autonomia das partes contratantes, isto é, empregador e empregado, na fixação dos direitos e regras no âmbito do PLR, o que reduz a discricionariedade do Fisco (terceiro) na tentativa de reduzir ou desconsiderar a validade do plano (art. 2º, § 6º da Lei nº 10.101/2000, incluído pela MP em comento).

Além disso, a MP 905 incluiu o § 7º no art. 2º da referida Lei, dispondo que as regras do plano devem ser estabelecidas anteriormente ao pagamento da antecipação e com antecedência de, no mínimo, noventa dias da data do pagamento da parcela única ou final. Tal previsão é importante, na medida em que o Fisco buscava a descaracterização do acordo com base no argumento de que este deve ser assinado no ano anterior ao pagamento, embora a lei não dispusesse sobre.

Ainda, a MP estabelece que a inobservância da periodicidade prevista na lei para pagamento dos rendimentos macula exclusivamente os pagamentos feitos em desacordo com a norma, evitando-se, assim, a tendência do Fisco de autuar todos os pagamentos feitos a título de PLR no ano, inclusive aqueles efetuados dentro dos limites admitidos em lei.

Por fim, a MP altera a Lei nº 10.101/2000 também com relação aos prêmios, que podem ser pagos unilateralmente pelo empregador ou mediante ajuste com empregado ou grupo de empregados. Dentre as disposições, a MP estabelece que os prêmios previstos no art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) devem decorrer de desempenho superior ao ordinariamente esperado, desde que o desempenho ordinário tenha sido previamente definido, bem como que este pagamento deve ser limitado a quatro vezes no mesmo ano e um no mesmo trimestre. Além disso, definiu-se que as regras para percepção do prêmio devem ser estabelecidas previamente ao pagamento e arquivadas pelo prazo de seis anos contado da data do pagamento.

Relevante mencionar, todavia, que referida MP será analisada pelo Congresso Nacional, que poderá alterá-la ou mesmo a rejeitar total ou parcialmente. Mencione-se, também, que a referida MP apenas produzirá efeitos, em relação às alterações nas regras do PLR, somente quando atestados, por ato do Ministro de Estado da Economia, a compatibilidade com as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da Lei de Diretrizes Orçamentárias e o atendimento ao disposto na Lei Complementar nº 101/2000, e aos dispositivos da Lei de Diretrizes Orçamentárias relacionados com a matéria.

Inclusive, essa não produção imediata de efeitos já levou o CARF a decidir, por maioria, no último dia 21/11, pela não aplicação retroativa das normas da MP a caso concreto envolvendo um contribuinte autuado em decorrência de pagamento de PLR (Processo Administrativo nº 16327.720779/2014-44).

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 907/2019 – ALTERA DISPOSIÇÕES DO IR/FONTE SOBRE PAGAMENTOS AO EXTERIOR

Em 27/11/2019, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 907, que, dentre outros assuntos, dispôs acerca da tributação na fonte, pelo Imposto sobre a Renda, (i) de pagamentos, créditos, entregas ou remessas ao exterior de valores devidos por empresas de transporte aéreo público regular, a título de contraprestação de arrendamento mercantil de aeronaves (ou de motores a elas destinados); e (ii) de pagamentos, créditos, entregas ou remessas de valores para cobertura de gastos pessoais, no exterior, de pessoas físicas residentes no País, em viagens de turismo, de negócios, a serviço, de treinamento ou missões oficiais, até o limite mensal de R$ 20 mil.

Em seu art. 2º, a MP limitou temporalmente, para 31 de dezembro de 2024, a já vigente redução de alíquota do Imposto de Renda Retido na Fonte (IR/Fonte) incidente sobre pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa ao exterior de valores relativos a contraprestações de operações de arrendamento mercantil de aeronaves, ou de motores destinados a aeronaves, contratado por empresas de transporte aéreo público regular, de passageiros ou cargas, prevista no art. 16 da Lei nº 11.371/06, da seguinte forma:

i) alíquota zero, para contratos celebrados até 31 de dezembro de 2019;

ii) alíquota de 1,5%, para contratos celebrados até 31 de dezembro de 2020;

iii) alíquota de 3%, para contratos celebrados de 1º de janeiro de 2021 até 31 de dezembro de 2021; e

iv) alíquota de 4,5%, para contratos celebrados de 1º de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2024.

Ademais, ao alterar o art. 60 da Lei nº 12.249/2010, a MP estabeleceu novas alíquotas reduzidas do IR/Fonte incidente sobre pagamentos, créditos, entregas ou remessas de valores para cobertura de gastos pessoais, no exterior, de pessoas físicas residentes no País, em viagens de turismo, de negócios, a serviço, de treinamento ou missões oficiais, até o limite mensal de R$ 20 mil, aplicáveis a partir de 2020, quais sejam:

i) 7,9%, em 2020;

ii) 9,8%, em 2021;

iii) 11,7%, em 2022;

iv) 13,6%, em 2023; e

v)  15,5%, em 2024.

Referida MP será analisada pelo Congresso Nacional, que poderá alterá-la ou mesmo a rejeitar total ou parcialmente, e apenas produzirá efeitos, em relação às mencionadas alterações nas regras do IR/Fonte, somente quando atestados, por ato do Ministro de Estado da Economia, a compatibilidade com as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da Lei de Diretrizes Orçamentárias e o atendimento ao disposto na Lei Complementar nº 101/2000, e aos dispositivos da Lei de Diretrizes Orçamentárias relacionados com a matéria.

PGFN REGULAMENTA O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA COBRANÇA DA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou no último dia 29 de novembro a Portaria PGFN nº 11.956/2019, que regulamenta a transação tributária na cobrança da Dívida Ativa da União, prevista no Capítulo II da Medida Provisória nº 899/2019 (MP do Contribuinte Legal).

A transação da Dívida Ativa possibilita ao contribuinte que não cometeu fraudes e que possui débitos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação a regularizar sua situação fiscal perante a PGFN, em condições diferenciadas, inclusive com permissão expressa para utilização de precatórios federais próprios ou de terceiros para amortização ou liquidação de saldo devedor transacionado, observado o procedimento previsto na Portaria.

Há previsão de duas formas distintas de transações: por adesão e individual. A transação com devedores cujo valor consolidado dos débitos inscritos em Dívida Ativa da União seja igual ou inferior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais) será realizada exclusivamente por adesão à proposta da PGFN, a ser publicada em edital. No documento estarão previstas as condições, os benefícios e o prazo para adesão.

Segundo divulgou a PGFN em seu site (clique aqui) o primeiro edital de transação está previsto para ser publicado nesta primeira semana de dezembro.

Por sua vez, quando o somatório das inscrições elegíveis ultrapassar o referido limite, ou se tratar de devedores falidos, em processo de recuperação judicial ou extrajudicial, em processo de liquidação judicial ou extrajudicial ou em processo de intervenção extrajudicial ou, ainda, de débitos cujo valor consolidado seja igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e que estejam suspensos por decisão judicial ou garantidos por penhora, carta de fiança ou seguro garantia, a transação somente poderá ocorrer por proposta individual, realizada pela PGFN ou pelo próprio contribuinte, desde que preenchidos os critérios elencados na Portaria.

Vale lembrar que a legislação não permite a transação envolvendo débitos com o FGTS, do Simples Nacional, multas qualificadas e multas criminais.

Em qualquer das espécies de transação, a cobrança do débito é suspensa enquanto perdurar o acordo. O devedor será excluído do Cadin, da Lista de Devedores, poderá voltar a obter certidão de regularidade fiscal, protestos extrajudiciais poderão ser cancelados – desde que com o pagamento pelo contribuinte dos emolumentos cartorários – e processos de execução fiscal serão suspensos. Esse conjunto de medidas permitirá ao contribuinte retomar sua atividade produtiva normalmente.

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO EDITA PORTARIA QUE DISCIPLINA NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL EM EXECUÇÕES FISCAIS

A Procuradoria Geral do Município de São Paulo (PGM) publicou a Portaria nº 128/2019, que disciplina os artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil (CPC), a respeito da celebração de Negócio Jurídico Processual (NJP) em execuções fiscais. O NJP permitirá que os contribuintes negociem melhores condições para quitação do débito cobrado em execução fiscal.

O NJP poderá se referir a (i) plano de parcelamento do débito tributário e não tributário, inscrito em dívida ativa; (ii) aceitação, avaliação, substituição e liberação de garantias ao débito negociado, (iii) modo de constrição ou alienação de bens, entre outras hipóteses elencadas no art. 1º da Portaria.

Contudo, é importante ressaltar que o NJP apresenta certas limitações, entre elas, a redução do montante do crédito tributário, e a vedação de que o Município de São Paulo preveja multa em desacordo ou não contida em lei para o caso de descumprimento do acordo.

Para celebração do NJP, deve haver interesse da Fazenda Municipal, bem como a demonstração da capacidade econômico-financeira da empresa para quitar a dívida, estabelecendo-se previamente um prazo para liquidação da dívida ou concretização das garantias.

O NJP será celebrado pelo Departamento Fiscal e constitui confissão irrevogável e irretratável de seus débitos. No decorrer do adimplemento do acordo, em regra, a empresa somente poderá expedir Certidão de Regularidade Fiscal se garantir integralmente a dívida ou se os créditos forem suspensos.

Por fim, o NJP pode ser desfeito por inadimplência do parcelamento; constatação de esvaziamento patrimonial; falência ou liquidação judicial do requerente; entre outras coisas. Se desfeito o negócio, a execução fiscal será retomada.

CARF AFASTA A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE BÔNUS DE CONTRATAÇÃO

A 4ª Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu, no Acórdão nº 2402-007.616, pelo afastamento da incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de bônus de contratação. A referida gratificação, também conhecida por “luvas” ou hiring bonus, consiste em pagamento de quantia a profissionais com alto grau de especialização, com o objetivo de incentivá-los a se demitir de um emprego para firmar novo contrato de emprego com a empresa contratante.

O Fisco exigia contribuições previdenciárias sobre tal pagamento, defendendo que o valor pago na contratação correspondia a bônus antecipado, que visaria a remunerar o empregado recém-contratado pelos serviços que prestaria ao longo do contrato de trabalho.

Porém, o Relator, Conselheiro Gregório Rechmann Junior, manifestou entendimento diverso, seguido pela maioria de seus pares (5 a 3), no sentido de que o bônus de contratação não se trata de remuneração (no caso, oferecida a um diretor empregado), uma vez que não está presente o caráter contraprestacional (pagamento mediante prestação de um serviço), tendo em vista que tal verba foi paga, uma única vez, na data da contratação do empregado, quando não havia, ainda, vínculo empregatício estabelecido e sem qualquer condição relacionada à prestação laboral.

Assim, como os artigos 22, inciso I, da Lei de Custeio (Lei nº 8.212/91) e 201, inciso I e §1º do Regulamento da Previdência Social determinam que o fato gerador das contribuições sociais previdenciárias consiste no pagamento de certa quantia destinada a retribuir o trabalho, não haveria incidência sobre referido pagamento de hiring bonus.

O Relator também acrescentou que o bônus de contratação tem natureza de verba indenizatória, já que consiste em incentivo para o empregado romper um vínculo empregatício que possui para celebração de um novo, reduzindo os riscos da nova relação jurídica assumida.

CSRF – DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE “INTERESSE COMUM” VERSADO NO ARTIGO 124, INCISO I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF), em acórdão cujo mérito tratou da obrigatoriedade de existir propósito negocial em incorporação de ações por pessoa jurídica mediante a constituição de fundo de investimento, delimitou a amplitude do art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), que versa sobre a responsabilidade solidária das “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, tendo afastado a responsabilidade dos sócios do contribuinte autuado (Acórdão nº 9101-004.382).

Em tal ocasião, a CSRF ressaltou que “a solidariedade (art. 124, I, do CTN) não é um mecanismo de eleição de responsável tributário”, não tendo “o condão de incluir um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, mas apenas de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já o compõem”.

Desse modo, o acórdão seguiu a linha de que o “interesse jurídico” se observa na lei que estabelece a própria obrigação tributária (solidária), e não na lei que veicula a responsabilidade tributária, não servindo para fundamentar uma solidariedade derivada de eventos posteriores ao fato gerador, o que impede a inclusão de terceiro no polo passivo da obrigação tributária.

O acórdão, por isso, criticou o posicionamento da Receita Federal do Brasil (RFB) exarado no Parecer Normativo COSIT nº 04/2018, que oficializou o entendimento sobre a amplitude do conceito de “interesse comum” veiculado pelo art. 124, inciso I, do CTN. Isso porque, a CSRF deixou claro que “o único caso em que os sócios podem assumir a responsabilidade tributária da empresa é por meio da aplicação do artigo 135 do CTN”, bem como enfatizado que o “o artigo 124 não é hipótese de responsabilidade por transferência, a ser aplicada pelo fisco, para atribuir sujeição passiva ao diretor da empresa”.