Boletim Tributário - Setembro de 2021
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de setembro de 2021 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
PGFN afasta entendimento de exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins
STF pauta recurso em que se discute a validade da não cumulatividade do PIS e da Cofins
Novas regras para o parcelamento ordinário de ICMS em São Paulo
CARF decide que escrow account não deve ser considerada como parte do ganho de capital
CARF decide sobre creditamento de IPI decorrente da aquisição de insumos junto à ZFM
CARF autoriza a tomada de crédito de Pis e Cofins sobre despesa indireta
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
PGFN AFASTA ENTENDIMENTO DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS
A “Tese do Século”, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, ganhou um novo capítulo nesta semana. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer SEI nº 14483/2021/ME, em que defende que não é possível extrair do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR a exclusão do imposto estadual também da base de cálculo dos créditos das referidas contribuições, pois tal possibilidade não compôs a controvérsia do referido precedente.
O entendimento da PGFN pode ser visto como uma importante vitória para os contribuintes, pois a Receita Federal do Brasil (RFB) vinha defendendo que, para exclusão do ICMS da base de cálculo dos débitos de PIS e Cofins, era necessário também e exclusão do valor do imposto da base de cálculo dos créditos dessas contribuições, o que esvaziaria, por meios indiretos, o alcance da decisão do STF e, por consequência, os valores a serem recuperados pelos contribuintes.
O posicionamento da RFB, inclusive foi referendado pelo Parecer Cosit nº 10, em que o órgão consultivo da RFB analisou as implicações do mencionado leading case no âmbito fazendário, e assentou entendimento que se o valor de ICMS não compõe o preço da mercadoria, o montante de crédito deve ser “o mesmo valor que serviu de base de cálculo para apuração da Cofins pelo vendedor, qual seja, o valor da Nota Fiscal deduzido do valor do ICMS destacado”, pois a quantia do imposto “não integra o faturamento do vendedor nem o valor de aquisição do comprador”.
Entretanto, com o novo parecer, a PGFN afastou a necessidade de exclusão do ICMS também da base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins, ao argumento que “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, seja porque a questão não foi, nem poderia ter sido discutida nos autos”. Registra-se que esse parecer é de observância obrigatória, no âmbito da própria PGFN, conforme comanda o art. 19, inciso II, da Lei nº 10.522/2002.
Apesar dessa vitória dos contribuintes, deve ser alertado que a PGFN, importando entendimento da Coordenação-Geral de Assuntos Tributários (CAT/PGACCAT), exarado no Parecer SEI nº 12943/2021/ME, admitiu que eventual ato infralegal, a ser editado, poderia dar suporte à tese da RFB de se excluir o ICMS não só da base de cálculo dos débitos, mas também dos créditos relativos ao PIS e à COFINS.
Confira-se o trecho: “Por fim, e com vistas a se conferir efetiva segurança jurídica à solução da controvérsia acerca dos efeitos do julgamento do Tema n. 69, bem assim com o objetivo de proporcionar mitigação de efeitos negativos na eventual expectativa de arrecadação, sugere-se a avaliação, pelo Ministério da Economia, de eventual propositura de ato normativo que agasalhe expressamente a previsão de exclusão do ICMS do valor de aquisição dos créditos de PIS/COFINS".
STF JULGA INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
No dia 24 de setembro, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.063.187, com repercussão geral reconhecida (Tema 962), no qual, por unanimidade, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) sobre o valor correspondente à aplicação da taxa Selic, referente aos créditos recuperados pelos contribuintes em repetição de indébito.
O Ministro Dias Toffoli, relator, afirmou que a materialidade tributável pelo IRPJ e pela CSLL está relacionada com o acréscimo patrimonial, o que presume ganhos e riquezas novas ao patrimônio do contribuinte, o que não estaria presente no presente caso quando do recebimento do indébito tributário.
Dessa forma, o referido Ministro, esclareceu que os juros de mora estão fora do campo de incidência do IRPJ e da CSLL, pois visam recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio.
Nesse sentido, restou assim firmada a tese do tema 962 da Repercussão Geral:
“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
STF JULGA INCONSTITUCIONAIS DISPOSITIVOS QUE PREVIAM RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE CONTADORES POR CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS
No dia 21 de setembro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6.284, reconhecendo, por unanimidade, a inconstitucionalidade dos incisos XII-A, XIII e o § 2º do Artigo 45 da Lei nº 11.651, de 13 de setembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás, e os incisos XII-A e XIII do Artigo 36 do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997, que os regulamentaram. Tais dispositivos previam a responsabilidade solidária dos profissionais contábeis no pagamento de impostos e penalidades pecuniárias cobrados de contribuintes ou substitutos tributários caso as ações ou omissões de tais profissionais concorressem para a prática de infração à legislação tributária. Os dispositivos, além de abrangerem os contabilistas, também seriam aplicados a técnicos e auxiliares em contabilidade.
O Relator do caso, Ministro Luís Roberto Barroso, defendeu em seu voto que lei estadual que amplia hipóteses de responsabilidade de terceiros por obrigações tributárias invade a competência privativa de lei complementar de caráter nacional (tal como o Código Tributário Nacional - CTN), para estabelecer normas gerais em tal matéria, confirmando a inconstitucionalidade formal dos dispositivos editados pelo Estado de Goiás. Dessa forma, a responsabilidade solidária dos profissionais de contabilidade foi afastada.
STF INICIADA A ANÁLISE DE REPERCUSSÃO GERAL QUANTO À INCIDÊNCIA DE IRRF SOBRE APOSENTADORIAS E PENSÕES DE BRASILEIROS RESIDENTES NO EXTERIOR
O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, no último dia 17 de setembro, a análise da repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.327.491/RS, que tem como objeto a análise da constitucionalidade da incidência do IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte) à alíquota de 25% sobre pensões e proventos de fontes situadas no país percebidos por pessoas físicas residentes no exterior.
A incidência tem previsão no artigo 7º da Lei nº 9.779/1999, segundo o qual “os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, de aposentadoria, de pensão e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25%”.
No caso, a contribuinte, segurada da Previdência Social, maior de 65 anos e residente no exterior, alega que o dispositivo é inconstitucional por violar os princípios da isonomia tributária e da progressividade do imposto de renda. Isso porque, o dispositivo conferiria tratamento diferenciado aos brasileiros residentes no exterior, vez que não teriam direito à isenção 6º, XV da Lei nº 7.713/1988, bem como às alíquotas progressivas previstas na Lei nº 11.482/2007.
A União Federal, por sua vez, defende que a retenção visa adequar a situação dos não residentes, vez que além de considerar a legislação tributária brasileira, também seria necessário verificar a existência de acordos internacionais, bem como seu processo de internalização com a publicação de Decretos. Ainda, sustenta a aplicação da alíquota única de 25% pelo fato de que tais contribuintes não apresentam declaração de ajuste anual.
O Ministro Relator, Ministro Dias Toffoli, votou para reconhecer a repercussão geral da matéria e, até o presente momento, já há maioria de votos para que o recurso seja julgado pela sistemática da repercussão geral.
STF PAUTA RECURSO EM QUE SE DISCUTE A VALIDADE DA NÃO CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS
O Supremo Tribunal Federal (STF) pautou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 841.979, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 756), no qual se discute, à luz do art. 195, I, b, e § 12 (incluído pela Emenda Constitucional nº 42/2003), a validade de critérios de aplicação da não-cumulatividade à Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), previstos nos arts. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004.
O Tribunal, em 24/06/2014, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, que está assim delimitada: “Alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da não cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS.”
O julgamento será realizado em sessão virtual, com início no dia 08/10/2021 e finalização prevista para o dia 18/10/2021.
STJ ADMITE SEGURO GARANTIA JUDICIAL COMO CAUÇÃO À EXECUÇÃO FISCAL NO PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.043/2014
Em julgamento finalizado no dia 14 de setembro, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu parcial provimento, por unanimidade, ao Recurso Especial nº 1.744.437, que discute a admissão do seguro garantia judicial como caução à execução fiscal no período anterior à vigência da Lei nº 13.043/2014.
Em síntese, a contribuinte apresentou seguro-garantia em Execução Fiscal originária, conforme autoriza a Portaria PGFN nº 1.153/2009, vigente à época. Contudo, a Fazenda Nacional se manifestou requerendo que fosse adaptada a garantia aos requisitos da Portaria PGFN nº 164/2014, publicada posteriormente. Nesse contexto, tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal Regional Federal de 3ª Região acolheram o pedido fazendário, determinando a expedição de mandado de penhora para tornar indisponível o precatório conexo ao caso, que já se encontrava em fase de pagamento.
Ocorre que, conforme sustentou a contribuinte, em que pese a lei vigente à época não trazer o seguro garantia como caução à execução fiscal, a Lei nº 13.043/2014 expressamente o permitiu, ao alterar o art. 9º, inciso II, da Lei de Execução Fiscal. Assim, o centro da controversa é se a aplicação da lei alterada é vedada por configurar retroatividade.
O recurso foi pautado no STJ pela primeira vez em 2018, ocasião em que o Ministro Relator, Herman Benjamin, acompanhado do Sr. Francisco Falcão, votou desfavoravelmente à contribuinte, por entender que seu pleito implicaria violação ao art. 14 do Código de Processo Civil. Por outro lado, o Sr. Ministro Mauro Campbell, acompanhado do Sr. Og Fernandes, iniciou as divergências para defender que a aplicação da lei não configura retroatividade e que a questão deveria ser submetida ao juízo da execução.
O julgamento precisou ser reiniciado, em razão do empate, e, nessa ocasião, o relator alterou seu voto, nos termos da divergência instaurada pelo Sr. Mauro Campbell, e foi seguido pelos demais Ministros.
Nesse sentido, a posição do contribuinte restou vencedora, tendo o STJ determinado que a Vara de origem julgue a possibilidade de aceitação do seguro garantia, uma vez a vigência da lei em análise ocorreu enquanto ainda estava em curso a discussão acerca da viabilidade ou não da garantia.
STJ – 1ª SEÇÃO PERMITE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE IPI APÓS 360 DIAS DO PEDIDO DE RESSARCIMENTO
Em julgamento finalizado no último dia 22 de setembro, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento, por unanimidade, aos Embargos de Divergência nº 1.144.427/SC opostos pelo contribuinte em face de acórdão da 2ª Turma que divergia de acórdão formalizado pela 1ª Seção com relação à possibilidade de atualização monetária em créditos de IPI.
O julgamento do processo havia ficado suspenso para aguardar o julgamento do Tema nº 1.003 dos Recursos Repetitivos, que em março deste ano teve seu julgamento finalizado e a proclamação da seguinte tese: “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)”.
Com base nesse entendimento, a demora na apreciação do requerimento administrativo de ressarcimento de valores por prazo superior a 360 dias autoriza a incidência de correção monetária sobre o crédito presumido do IPI. Seguindo este raciocínio, a 1ª Seção deu provimento aos Embargos, para permitir a incidência da SELIC sobre os créditos presumidos de IPI a que faz jus o contribuinte.
O acórdão do caso ainda pende formalização.
NOVAS REGRAS PARA O PARCELAMENTO ORDINÁRIO DE ICMS EM SÃO PAULO
No dia 30 de setembro de 2021, foi publicada a Resolução Conjunta SFP/PGE nº 02, de 29 de setembro de 2021, que alterou e consolidou as normas relativas ao Parcelamento Ordinário do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no Estado de São Paulo.
Uma das principais novidades está na possibilidade de parcelamento de débitos de ICMS apurados por substituição tributária, o que anteriormente era vedado.
A Resolução também apresentou inovações em relação aos débitos de ICMS decorrentes de procedimentos criminais, estabelecendo que tais débitos poderão ser parcelados em até sessenta prestações, independentemente da existência de outros parcelamentos em curso, ou seja, sem necessidade de observância das cotas ordinárias.
Também foram introduzidas mudanças relativas aos parcelamentos de débitos não inscritos em dívida ativa, que agora podem ter o seu deferimento condicionado, alternativa ou cumulativamente, às seguintes exigências: (i) comprovação de bons antecedentes fiscais do contribuinte, bem como de seus sócios e empresas coligadas ou controladas; (ii) apresentação de garantia; e/ou (iii) comprovação de insuficiência para liquidar os débitos fiscais em um único recolhimento.
Além disso, também foi publicada a Resolução SFP nº 52, de 29 de setembro de 2021, que definiu a competência das autoridades para analisar parcelamentos de débitos não inscritos em dívida ativa. Os parcelamentos referentes a débitos com valor original superior a R$ 50 milhões serão apreciados pelo Secretário de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e os parcelamentos de débitos que estejam abaixo desse valor serão deferidos automaticamente, caso sejam protocolados de maneira eletrônica.
Os contribuintes que desejarem regularizar seus débitos perante o fisco paulista devem se atentar às novas normas, que produzirão efeitos a partir de 1º de outubro de 2021.
CARF DECIDE QUE ESCROW ACCOUNT NÃO DEVE SER CONSIDERADA COMO PARTE DO GANHO DE CAPITAL
Em acórdão publicado no último dia 2 de setembro, a Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) deu provimento, por unanimidade, ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, por entender que os valores depositados em “escrow account” (conta-garantia) não compõem o ganho de capital para fins de apuração do Imposto de Renda, até a liberação dos valores ao alienante (Acórdão 2201-009.103).
O Relator do acórdão, Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, partiu do entendimento firmado nas Soluções de Consultas SRRF04/Disit nº 59 e Cosit nº 03/2016, que entenderam que somente haveria incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital decorrente da alienação de bens e direitos, no tocante a rendimentos depositados em conta-garantia, quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica destes para o alienante, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico.
No caso concreto, os valores depositados na “escrow account” seriam revertidos para reduzir o preço de aquisição dos passivos da sociedade que estava sendo adquirida, como é comum nas operações de M&A com constituição de conta garantia. Desse modo, o CARF reconheceu que não havia disponibilidade econômica ou jurídica dos valores mantidos em escrow account ao alienante, o que impediria a incidência do IRPJ.
O Conselheiro Relator ainda relembrou o entendimento anteriormente firmado no Acórdão nº 2201-003.948, da mesma Turma Julgadora, que em caso semelhante também afastou o Imposto de Renda sobre os valores depositados na conta-garantia, antes da sua liberação ao vendedor.
De fato, o entendimento do CARF no recente julgado está em linha com o posicionamento da RFB e do próprio CARF sobre o assunto. Apesar de não representar inovação, a decisão favorável aos contribuintes traz ainda mais segurança aos vendedores de participação societária quanto ao uso de escrow accounts.
CARF DECIDE SOBRE CREDITAMENTO DE IPI DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS JUNTO À ZFM
A 3ª Turma da Câmara Superior do CARF, em sessão realizada em 13/09/2021, aplicou decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral, permitindo o creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na compra de insumos, matérias-primas e embalagens da Zona Franca de Manaus (ZFM) – Acórdão nº 9303-011.896.
A controvérsia foi analisada no Processo Administrativo nº 10469.726020/2014-74, em que uma fabricante de refrigerantes alegava possuir direito de crédito de IPI nas aquisições de concentrados da bebida originados na Amazônia Ocidental.
Segundo a Fazenda Nacional, por força do art. 6º do Decreto-Lei nº 1.435/75, apenas matérias primas de origem agrícola ou extrativa vegetal fariam jus a tal benefício. Nesse contexto, a Fazenda Nacional alegava que o concentrado de refrigerante não seria matéria-prima de origem vegetal.
A maioria dos Conselheiros do CARF, por sua vez, acompanharam o voto da relatora, Conselheira Tatiana Midori Migiyama para aplicar o entendimento fixado pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 592.891/SP, Tema 322 da repercussão geral, pelo qual o Tribunal reconheceu a possibilidade de apropriação dos créditos decorrentes de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à ZFM sob o regime de isenção. Consequentemente, foram prejudicadas as demais questões, inclusive a discussão sobre o conceito de matéria prima vegetal para fins da concessão do crédito.
Em consonância com o entendimento exposto pelo STF, o CARF reconheceu a possibilidade de creditamento de IPI decorrente da aquisição de insumos isentos oriundos da ZFM.
CARF AUTORIZA A TOMADA DE CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE DESPESA INDIRETA
Em julgamento realizado no último dia 22 de setembro, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) deu parcial provimento a recurso voluntário do contribuinte para reconhecer o direito a créditos da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre despesas indiretas com exportação, tais como aquelas decorrentes do frete e armazenamento.
De acordo com a Fiscalização, o art. 6º, §4º, da Lei nº 10.833/2003, c/c art. 15, inciso III, da mesma lei, vedam a apuração de créditos de PIS/COFINS vinculados à receita de exportação, razão pela qual a empresa teria sido autuada.
A empresa, por sua vez, alegou que a Lei nº 10.833/2003 tem por objetivo vedar a tomada de créditos exclusivamente na aquisição de mercadorias com fins de exportação, dentre outros argumentos específicos do caso concreto.
Ao julgar o recurso voluntário interposto pelo contribuinte no Processo Administrativo nº 10880.726296/2011-49, a Conselheira Relatora Renata da Silveira Bilhim acolheu o entendimento de que a vedação à tomada de créditos não abrange despesas indiretas ou aquelas relacionadas a outras atividades além da exportação, tal como a compra e revenda no mercado interno. O voto da Relatora foi acompanhado à unanimidade pelos conselheiros da Turma, determinando-se o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal para avaliação dos créditos. O resultado foi aplicado para outros 18 processos envolvendo o mesmo contribuinte.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 125/2021 – ESCLARECIMENTOS SOBRE O PRAZO PARA RESTITUIÇÃO DE SALDO REMANESCENTE DE DCOMP COM HOMOLOGAÇÃO EM LITÍGIO
O contribuinte que possuir saldo remanescente em Declaração de Compensação (DCOMP), objeto de litígio administrativo, deve requerer o pedido de restituição desses valores no transcurso do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário, conforme dispõe o art. 168, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Esse entendimento foi exarado na Solução de Consulta nº 125 de 2021 da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil.
Sobre o assunto, o órgão consultivo esclareceu que, “embora exista vedação para a apresentação de nova declaração de compensação após a primeira decisão administrativa (inciso X do art. 76 da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 2017), não há impedimento para o exercício do direito por meio da apresentação de pedido de restituição”.
Ou seja, veda-se novo pedido de compensação com créditos objeto de litígio administrativo pela sua não homologação, contudo, permite-se que o contribuinte requeira nesse interregno, respeitando-se o prazo quinquenal, a restituição de eventual saldo remanescente da compensação não homologada.
Na consulta em comento, a Consulente teve em seu favor, após sete anos de disputa administrativa, decisão, exarada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), revertendo a não homologação de pedido de compensação, restando, com isso, saldo de crédito a ser restituído.
Com efeito, a Consulente indagava se era possível restituir tais valores com base no art. 168, inciso II do CTN, que estabelece como termo inicial do prazo decadencial de cinco anos a data em que se tornar definitiva a decisão administrativa que reformar, anular, revogar ou rescindir decisão condenatória.
A Cosit, no entanto, entendeu que não seria aplicável o termo inicial do dispositivo mencionado pela Consulente, pois “tem-se que o disposto no inciso II do art. 168 do Código Tributário Nacional diz respeito ao direito à restituição decorrente exclusivamente do desfazimento de decisão que julgara ser devido determinado tributo e que, por meio da nova decisão definitiva que modifica a primeira, conclui pela improcedência do crédito tributário. Inaplicável, pois, à decisão administrativa que, revertendo decisão de não homologação de compensação, venha a reconhecer direito creditório relacionado a saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados pela própria contribuinte”.
Nesse sentido, a Solução de Consulta coloca os contribuintes na inadequada situação de ter requerido compensação de determinado débito e, antes de decisão definitiva sobre a compensação, ou seja, sobre a própria existência do crédito pleiteado, ser obrigada a requerer restituição, dentro do prazo de 5 anos, de eventual saldo não utilizado desse crédito.