Boletim Tributário - Janeiro de 2023
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de janeiro de 2023 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
Medida Provisória nº 1.159/2023 - ICMS não compõe a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS
Medida Provisória nº 1.160/2023 - o retorno do voto de qualidade no CARF
Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 1/2023 – Programa Litígio Zero para transação tributária
STJ – Encerramento de filial não justifica redirecionamento de Execução Fiscal aos sócios
STJ – Publicado acórdão que afastou a cumulação de multas para a mesma infração aduaneira
Venda de mercadorias recebidas em bonificação gera crédito de PIS/COFINS?
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023 – ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS
No dia 13/01/2023, foi publicado o pacote de medidas econômicas anteriormente anunciadas pelo novo Ministro da Fazenda, Fernando Haddad, e dentre as novidades está a Medida Provisória nº 1.159, que alterou alguns dispositivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que regulamentam a cobrança do PIS e da COFINS não cumulativos.
A alteração mais relevante promovida pela MP nº 1.159/23 consiste na tentativa de impedir a inclusão do valor do ICMS incidente na operação de aquisição bens e mercadorias na base de cálculo de créditos do PIS/COFINS.
Para tanto, a referida norma inseriu a previsão de que não dará direito a crédito o valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” dentre as vedações ao creditamento, previstas no parágrafo 2º, do artigo 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.
A discussão a respeito do aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS na aquisição de insumos surgiu logo após a decisão de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, em que se discutia, em sede de repercussão geral, a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, conhecida como a “tese do século”.
Com o ganho de causa aos contribuintes, a Receita Federal do Brasil (RFB) passou a questionar a inclusão do ICMS na apuração de créditos das contribuições, tendo inclusive editado o Parecer COSIT nº 10/2021, em que manifestou o entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal de aquisição de insumos deve ser excluído da base de cálculo dos créditos.
No entanto, por falta de fundamentação legal – ou mesmo na decisão do STF – que respaldasse a exigência, a RFB voltou atrás e reconheceu o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS destacado nas notas de entrada de mercadorias, conforme consta expressamente do art. 171, II, da Instrução Normativa (IN) nº 2.121/2022.
Com a mudança introduzida pela Medida Provisória nº 1.159/2023, que produzirá efeitos a partir de 1º.05.2023, a RFB contará com base legal para justificar a exclusão do ICMS da apuração de créditos de PIS/COFINS. Mais do que isso, essa alteração reduz consideravelmente o efeito financeiro da redução de carga tributária conquistada pelos contribuintes com a decisão favorável no julgamento da tese do século.
Lembramos que a Medida Provisória nº 1.159/2023 deve ser apreciada e aprovada pelo Congresso Nacional dentro do prazo máximo de 120 dias contados da sua publicação (60 dias prorrogáveis por mais 60), para que seja convertida em lei e passe a produzir efeitos de forma permanente. Caso não seja convertida em lei dentro do prazo constitucional, a medida provisória perderá a eficácia desde a sua publicação.
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.160/2023 – RETORNO DO VOTO DE QUALIDADE NO CARF
No dia 13/01/2023, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.160, que revogou o art. 19-E da Lei nº 10.522/2002 para reestabelecer o voto de qualidade, proferido pelo presidente de cada turma, em caso de empate nos julgamentos realizados no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). A medida é um revés para o contribuinte, pois as turmas julgadoras do órgão recursal são formadas paritariamente entre representantes dos contribuintes e da Fazenda Nacional, contudo, a presidência das turmas é sempre reservada aos representantes fazendários nos termos do art. 25, § 9º do Decreto nº 70.235/1972, que, com a nova regra, voltam a deter o poder de desempatar os casos.
O voto de qualidade havia sido extinto pela Medida Provisória nº 899/2019, conhecida como “MP do Contribuinte Legal” e posteriormente convertida na Lei nº 13.988/2020, depois de muitos anos de queixas dos contribuintes contra o sistema de desempate baseado em voto do presidente da turma, que privilegiava o Fisco. Durante a vigência da Lei nº 13.988/2020, em caso de empate, os julgamentos do CARF seriam decididos favoravelmente ao contribuinte.
A constitucionalidade da referida Lei chegou a ser discutida pelo STF, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN) nºs 6.399, 6.403 e 6.415, mas a Corte formou maioria para declará-la constitucional, sendo que o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Kássio Nunes Marques e não chegou a ser concluído.
Agora, o atual governo tenta emplacar a volta do voto de qualidade como parte de um pacote de medidas econômicas voltadas para a retomada fiscal e aumento da arrecadação, já que, durante o período em que o desempate favorecia os contribuintes, estes passaram a vencer disputas envolvendo as teses consideradas mais polêmicas, isto é, aquelas em que há posições jurídicas diametralmente opostas entre os conselheiros fazendários e os conselheiros representantes dos contribuintes.
Além da volta do voto de qualidade dos presidentes de turmas, a MP nº 1.160 trouxe como novidades, (i) a possibilidade de o contribuinte se valer da denúncia espontânea, mesmo após iniciado procedimento de fiscalização, o que vale apenas para as fiscalizações iniciadas até 30/04/2023; (ii) estabelecimento do limite de 1.000 salários mínimos para que o contencioso administrativo seja considerado de baixa complexidade e possa ser decidido em última instância no órgão colegiado e paritário da DRJ, sem revisão pelo CARF; e (iii) procedimentos de conformidade tributária para diminuição dos litígios em matéria tributária.
Apesar de a MP nº 1.160/2023 ter entrado em vigor desde a sua publicação, a norma precisa ser apreciada pelas duas Casas do Congresso Nacional (Câmara e Senado) para se converter definitivamente em lei ordinária.
PORTARIA CONJUNTA RFB/PGFN Nº 1/2023 – PROGRAMA LITÍGIO ZERO PARA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil editaram a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2023, publicada em 13/01/2023 no diário oficial da União, por meio da qual institui o Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal – PRLF.
O “Programa Litígio Zero” tem como objetivo a regularização fiscal, promovendo a resolução de conflitos fiscais, tendo em vista que estabelece condições para transação excepcional com a possibilidade de incluir débitos em discussão no contencioso administrativo tributário no âmbito da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União.
O novo programa de transação promovido pelo Governo permite o parcelamento de débitos tributários, concede descontos sobre os créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, bem autoriza a utilização de prejuízo fiscal, base de cálculo negativa da CSLL e de créditos líquidos e certos devidos pela União, suas autarquias e fundações públicas, próprios ou de terceiros, para quitação de saldos devedores.
O PRLF instituiu três modalidades de transação tributária para débitos com recurso pendente de julgamento pela DRJ ou CARF (transação no contencioso administrativo), sendo elas:
Créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação: podem ser reduzidos até 100% do valor dos juros e das multas, observado o limite de até 65% sobre o valor total de cada débito negociado e é permitida a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL apurados até 31/12/2021. Exige-se o pagamento de no mínimo 30% da dívida negociada, em até 9 prestações mensais e sucessivas;
Créditos com alta ou média de perspectiva de recuperação: não há qualquer desconto, mas permite utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL apurados até 31/12/2021. Exige-se o pagamento de no mínimo 48% do valor consolidado das dívidas transacionadas, em até 9 prestações mensais e sucessivas; e
Independentemente da classificação de recuperabilidade da dívida: não é permitido o uso de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, mas há descontos de multa e juros, de acordo com o prazo de pagamento. Exige-se uma entrada de 4% do valor da dívida consolidada, a ser paga em até 4 prestações mensais e sucessivas, sendo concedido desconto de até 100% dos juros e multas, observando os limites de 65% sobre o valor total de cada débito, com pagamento em até 2 prestações mensais e sucessivas, ou de 50% sobre o valor total da dívida para pagamento em até 8 prestações mensais e sucessivas. Para pessoas físicas, microempresa, empresa de pequeno porte, e outras, os limites máximos de redução serão 70% para pagamento em 2 parcelas e 55% para pagamento em 8 parcelas.
Além das três modalidades acima, há transação específica para os casos de contencioso de pequeno valor (transação no contencioso de pequeno valor), cujos créditos não superem o valor de 60 salários-mínimos e o sujeito passivo seja pessoa física, microempresa ou de pequeno porte, em que é possível a negociação com o pagamento da entrada no valor de 4% da dívida consolidada, a ser paga em até 4 prestações mensais sucessivas, e o restante pago em até 2 parcelas com redução de 50% ou em até 8 parcelas com redução de 40%, sendo que os descontos serão aplicados inclusive sobre o principal. A modalidade relativa ao contencioso de pequeno valor também estará disponível para os débitos inscritos em dívida ativa há mais de 1 ano.
No entanto, o PRLF não se aplica para os débitos apurados na forma do Simples Nacional, regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006, o que restringe a abrangência da transação no contencioso de pequeno valor.
Importante ressaltar que o grau de recuperabilidade dos créditos elegíveis para a transação em questão obedecerá o disposto no Capítulo II da Portaria PGFN nº 6.757, de 29 de julho de 2022.
As três modalidades de transação no contencioso administrativo estão disponíveis para os débitos em que o vencimento da multa de ofício ocorreu antes de 12/01/2023.
A adesão ao “Programa Zero Litígio” já está disponível no Portal e-CAC e no Regularize, conforme o caso, e poderá ser realizada até às 19h do dia 31.03.2023.
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2.128/23 - PRORROGA PARA ABRIL PRAZO DE OBRIGATORIEDADE PARA O ENVIO DE INFORMAÇÕES DE PROCESSOS TRABALHISTAS POR MEIO DA DCTFWEB
A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou, em 26/01/2023, a Instrução Normativa (IN) nº 2.128, alterando a IN nº 2.005/21 quanto à entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos (DCTFWeb) relativa a contribuições previdenciárias e contribuições a terceiros, devidas em decorrência de decisões condenatórias ou homologatórias proferidas pela justiça do trabalho.
A partir da com a IN nº 2.005/21, a DCTFWeb passou a substituir a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) como instrumento de confissão de dívida e de constituição do crédito previdenciário, mas foi estabelecido um escalonamento dos prazos de início da obrigatoriedade conforme a natureza da entidade e das obrigações.
Antes da mudança introduzida pela IN nº 2.128/23, a inclusão dos débitos decorrentes de condenações trabalhistas na DCTFWeb passaria a ser obrigatória para os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2023. Agora, o prazo foi estendido e a exigência abarca apenas os fatos geradores ocorridos a partir de abril deste ano.
STJ – ENCERRAMENTO DE FILIAL NÃO JUSTIFICA REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reiterou sua própria jurisprudência para afastar a possibilidade de redirecionamento de Execução Fiscal aos sócios-gerentes em caso de dissolução irregular de filial. Ao julgar o Agravo Interno no Recurso Especial (AgInt no REsp) nº 1.925.113, a Corte entendeu que “a filial de uma empresa, apesar de possuir CNPJ próprio, não configura nova pessoa jurídica, razão pela qual as dívidas oriundas de relações jurídicas decorrentes de fatos geradores atribuídos a determinado estabelecimento constituem, em verdade, obrigação tributária da ‘sociedade empresária como um todo’”.
No caso, o Estado do Acre defendia que, uma vez encerrada a filial com débitos tributários, a Execução Fiscal deveria ser redirecionada ao sócio-gerente pela aplicação da Súmula 435 do STJ, que determina a inclusão, no polo passivo de ação executória, do sócio de empresa que “deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes”.
O Tribunal de Justiça do Acre havia dado provimento ao recurso do contribuinte, reformando decisão que não acolheu exceção de pré-executividade, para afastar o redirecionamento da Execução Fiscal por entender que “sendo a obrigação tributária da sociedade empresária como um todo, composta por matriz e filiais, a continuidade das atividades da empresa matriz afasta a caracterização de dissolução irregular pelo simples fechamento de um de seus estabelecimentos.”
O STJ convalidou o entendimento do tribunal acreano, observando também o quanto assentado no Recurso Especial nº 1.355.812 - Tema 614 dos Recursos Repetitivos - em que a Corte havia entendido pela impossibilidade de interpretar que a autonomia dos estabelecimentos, para fins de apuração de determinados tributos, poderia justificar o redirecionamento da execução a sócios-gerentes de empresas que, a despeito de encerramento de filiais, continuavam exercendo suas atividades via matriz e/ou outras filiais.
STJ – PUBLICADO ACÓRDÃO QUE AFASTOU A CUMULAÇÃO DE MULTAS PARA A MESMA INFRAÇÃO ADUANEIRA
Conforme publicado no nosso boletim de agosto de 2022, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Agravo Interno no Embargos de Declaração no Recuso Especial (AgInt nos EDcl no REsp) nº 1.825.186/RS, decidiu, por unanimidade, pela impossibilidade de cumulação da multa qualificada de 150% dos tributos devidos, decorrente de fraude, com a multa de 100% do valor comercial das mercadorias importadas, substitutiva da pena de perdimento.
No caso concreto, o contribuinte havia sido autuado para cobrança de diferença de tributos, com multa qualificada de 150%, por ter sido apurado subfaturamento na importação (fraude nos documentos de importação, para constar preço inferior ao efetivamente pago, para assim pagar menos tributos); e multa de 100% sobre o valor comercial da mercadoria, substitutiva da pena de perdimento, por ter consumido ou entregue a consumo as mercadorias importadas irregular ou fraudulentamente.
De acordo com os Ministros, a aplicação da multa de 150% sobre a diferença do tributo devido já é punição suficiente pelas duas condutas, já que o consumo das mercadorias importadas fraudulentamente apenas constitui exaurimento da importação fraudulenta.
Dessa forma, a 2ª Turma do STJ manteve o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que afastou a aplicação da multa prevista no art. 83, I, da Lei n° 4.502/64 (multa substitutiva da pena de perdimento).
Confira aqui o relatório completo deste julgamento.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 12/2023 - ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS PERDE IMUNIDADE POR DETER PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Foi publicada no Diário Oficial da União, em 13/01/2023, a Solução de Consulta Cosit nº 12/2023, por meio da qual a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil (RFB) manifestou o entendimento de que as entidades sem fins lucrativos que detenham participação societária em sociedades empresárias perdem o direito à imunidade tributária subjetiva em relação aos impostos e contribuições sociais.
No caso, a consulente é representante nacional de entidades filantrópicas da área da saúde que questionam a possibilidade de participarem como sócias ou acionistas de pessoa jurídica de direito privado, com fins lucrativos, sem que essa participação afete a condição de imunidade tributária prevista na alínea "c" do inciso VI do art. 150 e no §7º do art. 195, ambos da Constituição Federal. Nesse contexto, a consulente ressalta que todo o resultado do investimento em sociedades empresárias seria integralmente revertido em prol dos objetivos institucionais das entidades imunes.
O órgão consultivo da RFB se posicionou no sentido de que deve ser afastada a imunidade tributária em tal situação, ainda que o resultado do investimento seja revertido integralmente para as atividades precípuas da entidade sem fins lucrativos. Isto porque, no entendimento da Cosit, o exercício de atividade econômica lucrativa, de forma habitual, por meio da constituição de sociedade empresária, em divergência ao fim social para o qual foram criadas, configura desvio de finalidade e fere os requisitos para aproveitamento da imunidade tributária, previstos no inciso II do art. 14 do CTN e ao inciso II do art. 3º da Lei Complementar nº 187, de 2021.
Por fim, no entendimento da Cosit, além do desvirtuamento das atividades-fim, poderia haver um desequilíbrio concorrencial no mercado, uma vez que a imunidade tributária reduz o custo total da atividade, configurando vantagem econômica e concorrência desleal.
Cumpre ressaltar que as soluções de consulta proferidas pela COSIT possuem efeitos vinculantes no âmbito da RFB e o seu entendimento deve ser seguido por todos os auditores fiscais em exercício.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 61/2022 – EMPRESA COM PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NO EXTERIOR PODE OPTAR PELO LUCRO PRESUMIDO
A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 61/2022, publicada em 21/12/2022, exarou o entendimento de que empresa que detém participação societária de sociedade domiciliada no exterior pode optar pelo Regime do Lucro Presumido para apuração do IRPJ e CSLL, desde que não tenha auferido lucros do exterior ou incorra em quaisquer outras situações de obrigatoriedade de apuração pelo Lucro Real.
O órgão consultivo da RFB entendeu que: “o simples fato de se deter participação em controlada no exterior não enseja a obrigatoriedade de apuração do Imposto sobre a Renda pelo lucro real. Todavia, a partir do momento em que a controlada no exterior iniciar as suas atividades no exterior e passar a auferir resultados positivos, a controladora no País estará sujeita à apuração pelo regime do Lucro Real, ainda que os resultados auferidos pela investida não sejam distribuídos para a investidora” (fl. 07).
A opção pelo Lucro Presumido pode ser menos onerosa para o contribuinte, a depender da atividade da empresa, porque a margem de lucro é presumida e os percentuais de presunção estabelecidos por lei para fins de apuração do IRPJ e da CSLL podem ser inferiores à margem de lucro efetivamente auferida pelo contribuinte. Já no Lucro Real, o IRPJ/CSLL incide sobre o lucro efetivamente auferido, considerando as despesas incorridas e a margem de lucro realmente verificada.
VENDA DE MERCADORIAS RECEBIDAS EM BONIFICAÇÃO GERA CRÉDITO DE PIS/PASEP E DE COFINS?
Em 06/01/2023 foi publicada a Solução de Consulta nº 99001, por meio da qual a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil (RFB) esclareceu sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre a venda de mercadorias recebidas em bonificação.
Por meio da referida consulta, a RFB considerou que as bonificações de mercadorias recebidas em bonificação, por mera liberalidade do fornecedor e sem vinculação à operação de venda, devem ser consideradas como receita de doação para o contribuinte que as receber, sujeita à incidência de PIS/COFINS.
Além da cobrança das contribuições no momento da entrada de mercadorias, ficaria vedado o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS porque não teria havido recolhimento das contribuições pelo fornecedor nem operação de compra e revenda que justificasse o aproveitamento de créditos.
Diante do posicionamento da RFB sobre o assunto, os contribuintes que recebam um volume considerável de mercadorias em bonificação devem buscar seus assessores jurídicos com o objetivo de encontrar alternativas seguras para evitar custos fiscais indevidos nesse tipo de operação comercial.
SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF03 N° 3023/2022 – DISPÕE SOBRE A INCIDÊNCIA DE IRPJ SOBRE JUROS MORATÓRIOS RECEBIDOS EM AÇÕES JUDICIAIS
Foi publicada no Diário Oficial da União, em 11/01/2023, a Solução de Consulta DISIT/SRRF03 nº 3023/2022, que trata da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre as indenizações e juros recebidos em cumprimento de decisão judicial, para as empresas optantes pelo regime de tributação do lucro presumido.
Segundo o posicionamento externado pela Divisão de Tributação das Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (DISIT), os juros de mora recebidos em cumprimento de decisão judicial possuem caráter de lucros cessantes, importando em acréscimo patrimonial, razão pela qual sofrem a incidência do IRPJ e devem compor a base de cálculo do imposto devido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido.
Em contrapartida, na referida solução de consulta, a Receita Federal do Brasil esclareceu que não estão sujeitos à incidência do IRPJ as receitas referentes a indenizações destinadas a reparar os danos até o montante da efetiva perda patrimonial.