Boletim Tributário - Maio de 2022
Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de maio de 2022 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.
Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:
STF reconhece repercussão geral sobre a incidência de ITCMD sobre planos de previdência privada
STF - Ministro suspende liminarmente cláusulas de Convênio CONFAZ sobre ICMS do diesel
PGFN e RFB instituem transação tributária para débitos envolvendo amortização de ágio
Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.
Boa leitura!
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/2022 – ALTERAÇÃO DA LC 192/2022 PARA RESTRINGIR O DIREITO A CRÉDITOS DE PIS E COFINS NA COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS ATÉ 31/12/2022
No último dia 18 de maio, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.118/2022, que traz alterações na recente Lei Complementar (LC) nº 192/2022 para limitar aos vendedores de combustíveis o uso de créditos de PIS e Cofins vinculados à comercialização de óleo diesel, biodiesel, gás liquefeito de petróleo e querosene de aviação até 31 de dezembro de 2022.
Em síntese, a LC nº 192/22 define os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, sendo que, antes da publicação da MP nº 1.118/2022, o artigo 9º da norma, além de definir alíquota zero de PIS/Cofins sobre a aquisição e a importação de determinados combustíveis até o final de 2022, possibilitava a manutenção dos créditos decorrentes das vendas às pessoas jurídicas da cadeia produtiva, incluído o adquirente final.
Ocorre que, com a redução da alíquota a zero, não haveria direito a crédito de PIS/Cofins para os compradores das etapas subsequentes, o que gerava insegurança jurídica quanto à possibilidade de creditamento ao longo da cadeia.
Segundo a exposição de motivos da MP, a manutenção da redação original do art. 9º poderia “levar à judicialização da questão do creditamento, baseado na interpretação de que o adquirente final do combustível, mesmo com as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins reduzidas a zero, poderia tomar crédito dessa aquisição. Esta hipótese não tem sentido, pois aquisições de produtos vendidos com alíquotas zero das contribuições não ensejam direito a créditos.”
Nesse cenário, a MP nº 1.118/22 veio a esclarecer que as vendas efetuadas com alíquota zero garantem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações, conforme já é previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004.
STF RECONHECE REPERCUSSÃO GERAL DA CONTROVÉRSIA ENVOLVENDO ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA DE JUROS MUNICIPAIS EM PERCENTUAL SUPERIOR À SELIC
Em 20/05/2022, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, reconheceu a existência de questão constitucional e repercussão geral quanto à possibilidade de os Municípios fixarem índices de correção monetária e taxas de juros de mora sobre os créditos tributários municipais em percentual superior ao estabelecido pela União para os mesmos fins (taxa Selic).
A questão foi suscitada no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.346.152, interposto pelo Município de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que determinou que a atualização do crédito municipal deve ser limitada à taxa Selic, afastando-se os índices adotados pelas Leis Municipais nº 13.275/02 e nº 13.476/02. De acordo com a Municipalidade, a adoção do IPCA e dos juros de 1% ao mês não se reveste de inconstitucionalidade, tendo em vista que se trata de índice de correção monetária previsto em lei federal e que a taxa de juros em questão está prevista no Código Tributário Nacional.
Ao manifestar-se acerca da existência de repercussão geral, o Ministro Relator Luiz Fux afirmou que há multiplicidade de feitos na origem que versam sobre a mesma discussão jurídica, bem como que a questão controvertida não se limita ao Município de São Paulo, pois a tese fixada no sistema de precedentes pautará a cobrança de créditos tributários em todos os Municípios brasileiros. No tocante ao mérito, o Ministro Relator esclareceu que os Municípios não foram expressamente alcançados pelo julgamento do RE com Agravo 1.216.078, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, desde que tais índices não superem os percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
O recurso representa o Tema 1217 da Repercussão Geral e ainda não possui data para julgamento.
STF RECONHECE REPERCUSSÃO GERAL SOBRE A INCIDÊNCIA DE ITCMD SOBRE PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por unanimidade, que há questão constitucional e repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.363.013, que versa sobre a constitucionalidade ou não da incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre previdência na modalidade Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL), na hipótese de morte do titular do plano.
Espera-se que, com a análise do caso em repercussão geral, seja conferido tratamento nacional uniforme quanto à natureza dos referidos planos frente ao conceito legal de herança e de transmissão sucessória para fins de tributação pelo ITCMD.
Conforme noticiamos em artigo específico (clique aqui), o tema a ser decidido recebeu o nº 1.124 e foi assim delineado:
“Incidência do ITCMD sobre o Plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano”.
STF – MINISTRO SUSPENDE LIMINARMENTE CLÁUSULAS DE CONVÊNIO DO CONFAZ SOBRE ICMS DO DIESEL
Em 13/05/2022, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) André Mendonça concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7164 MC/DF, ajuizada pelo presidente da República, suspendendo a eficácia das cláusulas quarta e quinta, bem como do respectivo Anexo II, do recentemente celebrado Convênio ICMS nº 16, de 24 de março de 2022, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Referido Convênio foi editado pelos Estados e o Distrito Federal para disciplinar a incidência única do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre óleo diesel e definir as alíquotas aplicáveis, nos termos da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, além de autorizar as unidades federadas a utilizar instrumentos de equalização tributária.
Em síntese, as referidas cláusulas e o Anexo II do Convênio nº 16/2022 estabeleciam o Fator de Equalização de Carga Tributária, que é um mecanismo de ajuste da alíquota única nacional por unidade de medida (ad rem) - em R$/litro - variável conforme a unidade federada de destino do óleo diesel e a espécie deste, no intuito de se mitigar o impacto da padronização de alíquota, dada a existência de diferentes alíquotas entre as unidades federadas. Isso porque, a alíquota única nacional foi fixada com base na carga do Estado que atualmente possui a maior tributação (Acre), de modo que o Fator de Equalização teria o efeito de reduzir o montante efetivo a recolher em favor do estado destinatário.
Para o Estado de São Paulo, por exemplo, foi estabelecido o Fator de Equalização de R$ 0,3442 para o óleo diesel A S10. Isso significa que, ao invés de recolher os R$ 1,0060 por litro de diesel da alíquota ad rem nacional, o contribuinte deverá recolher aos cofres paulistas apenas R$ 0,6618 por litro. Esse valor, em tese, seria equivalente à carga tributária hoje vigente no Estado.
Segundo a decisão do ministro André Mendonça, as já citadas cláusulas estariam violando a Constituição Federal, especialmente o princípio da uniformidade das alíquotas do ICMS-Combustíveis em todo o território nacional. Dessa forma, entendeu o ministro pela necessidade de suspensão das referidas cláusulas e do Anexo II, em caráter liminar, considerando a proximidade de vigência do novo modelo.
A medida liminar ainda deverá ser submetida a referendo do Plenário e, após informações do CONFAZ, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, o mérito será levado a julgamento.
STJ DECIDE QUE APENAS SÓCIO RESPONSÁVEL POR DISSOLUÇÃO IRREGULAR RESPONDE PELA DÍVIDA, AINDA QUE ESTE NÃO TENHA EXERCIDO PODERES DE GERÊNCIA NA DATA EM QUE OCORRIDO O FATO GERADOR DO TRIBUTO NÃO ADIMPLIDO
No último dia 25 de maio, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento conjunto dos Recursos Especiais (REsp) nº 1.643.944/SP, 1.645.281/SP e 1.645.333/SP, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 981), para concluir que o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência, pode ocorrer ainda que este não tenha exercido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.
Em síntese, o STJ já havia fixado em novembro de 2011, no julgamento do Tema nº 962, que apenas o sócio ou o administrador que participou do fechamento irregular da empresa poderia responder pessoalmente pela dívida tributária da pessoa jurídica com a Fazenda Pública, entretanto, havia divergência jurisprudencial nas turmas de Direito Público sobre a necessidade ou não de poderes de administração e gerência terem ocorrido no momento do fato gerador do tributo executado.
A Ministra Relatora Assusete Magalhães, que já havia proferido voto antes do pedido de vista do Ministro Herman Benjamin, foi acompanhada pela maioria da Turma (seis votos a três) para dar provimento aos recursos, consonante a jurisprudência da 2ª Turma.
Segundo posicionamento da relatora, que restou vencedor, o simples adimplemento dos tributos não contribui para a dissolução irregular da empresa, razão pela qual o redirecionamento deve ocorrer contra aquele que tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração a lei ainda que em época distinta do fato gerador do tributo não adimplido. Ou seja, para sua responsabilização pessoal, basta que o sócio ou administrador tenha estado à frente da gestão da empresa no momento em que configurada – ou presumida por não localização da empresa em seu endereço – a dissolução irregular, não sendo, assim, relevante que tenha tido poder de gerência na data do fato gerador do tributo.
Os Ministros Gurgel Faria e Benedito Gonçalves acompanharam a divergência instaurada pela Ministra Regina Helena Costa para adotar o posicionamento vencido da 1ª Turma, no sentido de que o sócio ou o administrador que dissolveu irregularmente a empresa só poderia responder pela dívida tributária se ele também tivesse poderes de gestão na data em que ocorrido o fato gerador do tributo.
Assim, restou fixada a seguinte tese:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência pode ser autorizado contra os sócios ou terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme artigo 135, inciso III, do CTN.”
STJ – 2ª TURMA ENTENDE QUE SÓCIOS RESPONDEM POR DÉBITO TRIBUTÁRIO APÓS FECHAMENTO DE MICRO OU PEQUENA EMPRESA
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 14.876.549, adotou o entendimento de que, no caso de micro ou pequena empresa, é possível a responsabilização dos sócios pelo inadimplemento do tributo devido, com base no artigo 134, inciso VII, do Código Tributário Nacional (CTN), ainda que encerrada regularmente. Segundo esse dispositivo, no caso de liquidação de sociedade de pessoas, se a obrigação tributária principal não puder ser paga pela sociedade, os sócios respondem solidariamente.
As instâncias ordinárias haviam entendido que, nos termos do artigo 135, III, do CTN, os sócios só poderiam ser responsabilizados pessoalmente pelos débitos da empresa após o seu fechamento caso tivessem realizado alguma ilicitude que não o mero inadimplemento tributário, como a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou seja, aos casos em que há dissolução irregular da empresa – quando os sócios, em vez de observarem o procedimento da lei para extinguir a pessoa jurídica, simplesmente descontinuam as atividades.
A Fazenda Nacional argumentou que o que houve foi uma baixa simplificada da empresa, sem o pagamento total dos tributos devidos. Para a Fazenda, uma vez evidenciada a dissolução de uma microempresa ou empresa de pequeno porte, deve ser reconhecida a responsabilidade solidária dos sócios pelos seus débitos, independentemente da prática de qualquer ato ilícito por estes.
O ministro relator Mauro Campbell acolheu o argumento da Fazenda Nacional, já que o artigo 9º da Lei Complementar nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional das Micro e Pequenas Empresas, permite a dissolução regular sem a apresentação da certidão de regularidade fiscal. Destacou que isso – dissolução regular – não implica extinção da satisfação de obrigações tributárias, nem afastamento da responsabilidade dos sócios, como dispõem os parágrafos 4º e 5º do mesmo artigo 9º da LC nº 123/2006.
Assim, baseando-se em precedentes da 1ª Turma, o Ministro Relator entendeu que, no caso de micro e pequenas empresas, é possível a responsabilização dos sócios pelo inadimplemento do tributo, com base no referido artigo 134, inciso VII, do CTN, incluindo-os no polo passivo da execução fiscal, cabendo-lhes demonstrar a insuficiência do patrimônio da empresa quando da liquidação para exonerar-se da responsabilidade pelos débitos. O entendimento do Ministro foi seguido à unanimidade pela 2ª Turma.
CÂMARA SUPERIOR DO CARF ENTENDE QUE RECEITA FEDERAL POSSUI PRAZO DE CINCO ANOS PARA QUESTIONAR PREJUÍZOS FISCAIS DO CONTRIBUINTE, CONTADOS DA DATA DE SUA APURAÇÃO
A 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) estabeleceu o tempo que a Receita Federal do Brasil (RFB) possui para questionar o uso de prejuízo fiscal pelo contribuinte. Por voto de desempate, os conselheiros decidiram que o prazo de cinco anos começa a ser contado a partir da apuração do prejuízo fiscal, e não na data de sua efetiva utilização, por compensação, para reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) no regime do lucro real. O entendimento foi adotado no julgamento do Processo Administrativo nº 13609.721302/2011-89, e refletido no Acórdão nº 9303-012.808, publicado em 12/04/2022.
Para o Colegiado, a RFB deve observar o prazo decadencial do Código Tributário Nacional (CTN) para exigir do contribuinte a comprovação de prejuízos fiscais acumulados disponíveis para compensação – critérios utilizados na apuração e quantificação dos valores.
O prejuízo fiscal é gerado quando há valor de despesas dedutíveis superior à receita tributável. A empresa pode manter o prejuízo fiscal em “estoque” até voltar a ter resultado positivo. É possível então abater com o prejuízo fiscal, anualmente, até 30% do lucro líquido ajustado, a conhecida “trava de 30%”.
No julgamento da 3ª Turma da Câmara Superior, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendeu a contagem do prazo decadencial a partir da data de uso do prejuízo fiscal – ou seja, data em que o prejuízo foi efetivamente utilizado pelo contribuinte para compensação com o lucro líquido ajustado. Já a empresa defendeu que, uma vez apurado o prejuízo, a Receita Federal teria cinco anos para verificar a sua validade. Depois desse prazo, acrescentou o contribuinte, haveria direito à manutenção do valor, ainda que tenha sido apurado de forma irregular.
Ao analisar o caso, a relatora, conselheira Vanessa Marini Cecconello, concordou com a tese do contribuinte. Para ela, o período atingido pela decadência torna imutáveis os lançamentos feitos nos livros fiscais, não podendo ser mais alterados, pelo Fisco ou pelo contribuinte. “A decadência é algo que atinge todo o conjunto de informações que compuseram a atividade do lançamento efetuado em determinado período e que consta nos livros e documentos que integram a escrituração fiscal da empresa”, afirmou em seu voto.
Ainda segundo a relatora, se o contribuinte der a publicidade necessária para o valor apurado, conforme exigência legal, não há que se falar que apenas com o aproveitamento do prejuízo fiscal ou base negativa seria dado o acesso ao Fisco, contando-se daí o prazo decadencial para a revisão de sua formação.
Entendeu, assim, que, transcorrido o prazo de cinco anos da apuração do prejuízo fiscal, a Receita Federal não pode mais glosar o valor compensado.
Ademais, no voto da relatora, foi consignado que havendo Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (DIPJ, atualmente ECF) com a declaração do prejuízo fiscal apurado, o Fisco possui o prazo de cinco anos a contar do fato gerador para efetuar a análise e eventual glosa do prejuízo fiscal, consoante art. 150, § 4º do CTN, não havendo que se cogitar a aplicação do prazo decadencial mais elastecido do art. 173, inciso I, cujo termo inicial é contado “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, sem que tenha havido dolo, fraude ou simulação.
Referida decisão é uma importante vitória aos contribuintes, pois há diversas decisões do CARF no sentido de que “O conceito decadencial, quer do artigo 150, § 4º, quer do artigo 173, ambos do CTN, vincula-se direta e exclusivamente ao lançamento tributário a que se referencia; não abrange a revisão de valores advindos de período anterior, já abrangido pela decadência, que influem na apuração do resultado de ano calendário não decadente, restrita a revisão a essa circunscrita e especifica influência, respeitadas as apropriações efetuadas, ainda que incorretamente, em períodos já decadentes” (por exemplo, Acórdão nº 104-19.219).
Desse modo, com o entendimento exarado pela CSRF, há destacado precedente para afastar a insegurança da apuração e aproveitamento de prejuízo fiscal, limitando o poder do Fisco em revisar valores já há muito atingidos pelo prazo decadencial.
PGFN E RFB INSTITUEM TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA DÉBITOS ENVOLVENDO AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
No último dia 03/05/2022, foi publicado o Edital PGFN/RFB nº 9/2022, que prevê Transação Tributária para a negociação com benefícios de débitos do contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica relativos ao aproveitamento fiscal de despesas de amortização de ágio decorrente de aquisição de participações societárias.
Poderão ser objeto da Transação os débitos relativos à amortização de ágio decorrente de aquisição de participações societárias em caso de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014, nos termos do art. 65 da Lei nº 12.973/2014. A fim de configurar o contencioso tributário necessário à adesão deve ser constatada a existência, na data de publicação do Edital, de inscrição em dívida ativa, de ação judicial, de embargos à execução fiscal ou de reclamação ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação.
A adesão a Transação poderá ser feita até às 19h do dia 29 de julho de 2022, segundo as seguintes modalidades:
pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total do débito, sem reduções, em 5 (cinco) parcelas mensais e sucessivas, sendo o restante parcelado em até 7 (sete) meses, com redução de 50% (cinquenta por cento) do valor do montante principal, da multa, dos juros e dos demais encargos;
pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total do débito, sem reduções, em 5 (cinco) parcelas mensais e sucessivas, sendo o restante parcelado em até 31 (trinta e um) meses, com redução de 40% (quarenta por cento) do valor do montante principal, da multa, dos juros e dos demais encargos; ou
pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total do débito, sem reduções, em 5 (cinco) parcelas mensais e sucessivas, sendo o restante parcelado em até 55 (cinquenta e cinco) meses, com redução de 30% (trinta por cento) do valor do montante principal, da multa, dos juros e dos demais encargos.
No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a adesão será feita mediante a abertura de processo digital no e-CAC e, tratando-se de débitos inscritos em Dívida Ativa, a adesão será feita pelo Portal Regularize. Em qualquer caso, o indeferimento da Transação poderá ser questionado por recurso interposto no prazo de 10 (dez) dias.
A adesão obriga o contribuinte a manter a regularidade perante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e a regularizar, no prazo de 90 (noventa) dias, os débitos que vierem a ser inscritos em Dívida Ativa ou se tornarem exigíveis após a celebração do acordo. Como de praxe, a inclusão dos débitos na negociação importa em confissão da dívida e depende da desistência e renúncia do contencioso administrativo ou judicial relacionados.
São hipóteses de rescisão da Transação: (i) o não pagamento integral do valor da entrada; (ii) a falta de pagamento de 3 (três) parcelas consecutivas ou 6 (seis) alternadas; (iii) a falta de pagamento de até 2 (duas) parcelas, estando todas as demais pagas; (iv) o descumprimento das condições e obrigações assumidas assumidos; (v) o esvaziamento patrimonial; (vi) a decretação de falência ou de extinção, pela liquidação, da pessoa jurídica transigente; (vii) a ocorrência de dolo, de fraude, de simulação ou de erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito.
Nosso escritório coloca-se à disposição dos clientes para auxiliar na avaliação das oportunidades de negociação e nos procedimentos para eventual adesão ao acordo.