Boletim Tributário - Junho de 2020

Temos o prazer de apresentar, a seguir, a edição de junho de 2020 de nosso Boletim Tributário, informativo mensal com o objetivo de divulgar novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria tributária.

Nesta edição, apresentamos os seguintes assuntos:

• STF inicia julgamento sobre a constitucionalidade da base de cálculo das contribuições sociais após a EC 33/2001

• STF decide pela taxatividade “extensiva” da lista de serviços sujeitos ao ISS

• STF julga temporariamente constitucionais as leis que instituem o PIS e a COFINS não-cumulativos

• STF julga constitucional a incidência do IOF sobre operações de factoring

• STF decide pela constitucionalidade da incidência de ISS sobre os contratos de franquia 

• STJ – 1ª Turma decide pela legalidade da trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL na extinção de pessoas jurídicas

• TRF3 decide que os ganhos auferidos em plano de stock options devem ser tributados como ganho de capital, à alíquota de 15% pelo Imposto sobre a Renda da Pessoa Física

• Portaria PGFN Nº 14.402/2020 – Institui a Transação Excepcional na cobrança da Dívida Ativa da União, em função dos efeitos da pandemia causada pelo coronavírus (Covid-19)

• Portaria ME nº 247/2020 – Ministério da Economia regulamenta a transação no contencioso tributário nos casos de disseminada controvérsia jurídica ou de pequeno valor

Nossa equipe fica à disposição para esclarecimentos.

Boa leitura!

STF INICIA JULGAMENTO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS APÓS A EC 33/2001

O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 603.624, que trata sobre o caráter taxativo ou não do rol de bases de cálculo previsto no art. 149, § 2º, “a”, da Constituição Federal (CF), após advento da Emenda Constitucional (EC) nº 33/2001, o qual determina que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

A Ministra Relatora Rosa Weber entendeu que as contribuições ao SEBRAE, à APEX e a ABDI, cuja incidência se dá sobre a folha de salários, não foram recepcionadas pela EC 33/2001, notadamente por possuírem base de cálculo diversa daquela prevista no dispositivo constitucional.

Ainda em seu voto, a Ministra Relatora sustentou que a alínea “a” do inciso III do § 2º do art. 149 da CF não é meramente exemplificativo, mas, sim, taxativo, tendo veiculado efetiva delimitação das bases materiais de incidência das contribuições interventivas e sociais gerais.

Após o voto da Ministra Rosa Weber, dando provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inexigibilidade das contribuições para o SEBRAE, a APEX e a ABDI, a partir de 12/12/2001, data que teve início a vigência da EC nº 33/2001, bem como o direito do contribuinte de receber a devolução do que foi pago nos últimos cinco anos, pediu vista o Ministro Dias Toffoli.

O RE em questão deverá retornar à pauta virtual no próximo dia 07 de agosto, conforme informações extraídas no sítio eletrônico do Tribunal Superior.

STF DECIDE PELA TAXATIVIDADE “EXTENSIVA” DA LISTA DE SERVIÇOS SUJEITOS AO ISS

No último dia 26 de junho, o plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou o Recurso Extraordinário (RE) nº 784.439 sob o regime da repercussão geral e decidiu, por maioria, que “é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS, a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”, fixando a tese do Tema 296.

Em seu voto, a Ministra Relatora Rosa Weber entendeu que a lei complementar prevista no inciso III do art. 156 da CF – atualmente, a Lei Complementar (LC) nº 116/2001 – é taxativa, pois a Constituição concede ao município a competência para instituir o ISS por meio de lei complementar, definindo os serviços que serão tributáveis por ele, desde que sejam serviços de fato e não sejam atividades tributáveis pelo ICMS.

Na prática, a Ministra Relatora entendeu que a própria LC 116/2001 já permite essa interpretação mais extensiva ao incluir expressões como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros” na lista de serviços tributáveis.

Abrindo divergência, o Ministro Gilmar Mendes entendeu que a lista de serviços sujeitos ao ISS também é taxativa e que a interpretação extensiva deveria se limitar às situações em que o próprio texto legal permite a abertura textual para tanto.

Ficaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que acompanhavam a Relatora, mas divergiam quanto ao alcance da interpretação extensiva para fixação da tese, e também o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso, por entender que a lista da lei complementar era unicamente taxativa.

STF JULGA TEMPORARIAMENTE CONSTITUCIONAIS AS LEIS QUE INSTITUEM O PIS E A COFINS NÃO-CUMULATIVOS

O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário (RE) 607.642, com repercussão geral reconhecida, declarou constitucionais as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituiram a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, adotando a técnica de julgamento denominada “apelo ao legislador”.

Essa técnica de julgamento não é nova na Corte Suprema e se dá pelo reconhecimento temporário de constitucionalidade de determinada lei por “falta de evidência” de ofensa constitucional, em que pese no momento de julgamento existam indícios de que esta lei viola em algum grau a Constituição.

No caso concreto, apesar de apenas a Lei nº 10.637/2002 ter sido objeto do recurso, o Relator estendeu seu entendimento também para a Lei nº 10.833/2003. A conclusão do voto foi de que embora as leis, em seu estágio atual, não satisfaçam a justiça e a neutralidade desejada, não há “evidência” de conduta censurável do legislador.

Assim, o Plenário do STF declarou constitucionais as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, advertindo o legislador de que, em que pese inicialmente constitucionais, essas leis estão em um processo de inconstitucionalização decorrente, em linhas gerais, da ausência de coerência e de critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas que se sucederam.

Para fins de fixação da tese de repercussão geral, restou assim ementado o Tema nº 337: “Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo, na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços.”

STF JULGA CONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IOF SOBRE OPERAÇÕES DE FACTORING

O Supremo Tribunal Federal (STF), em 16 de junho de 2020, finalizou o julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1763, que discutia a constitucionalidade do art. 58 da Lei nº 9.532/97, que instituiu a incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre as atividades de factoring (ou faturização).

A ADI tramitou por mais de 20 anos no STF e objetivava a declaração de inconstitucionalidade da referida norma sob o argumento de que a atividade de factoring não se enquadrava no conceito constitucional de operações de crédito, hipótese de incidência do IOF. Em síntese, a Confederação Nacional do Comércio, autora da ação, destacou que as empresas de factoring não se confundiam com as instituições financeiras, bem como que o factoring era uma atividade complexa caracterizada, entre outras coisas, pelo serviço de assessoria creditícia, realidade diversa das operações de crédito realizadas pelas instituições financeiras.

O Min. Dias Toffoli, relator da ADI, votou por julgar improcedente a ação, no que foi acompanhado à unanimidade pelos demais membros do Plenário, entendendo que o fato de as empresas de factoring não serem enquadradas como instituições financeiras não afasta, por si só, a incidência do IOF. O Ministro Relator também destacou que a noção de “operação de crédito” descreve um tipo que comporta diversos elementos, não havendo uma definição unívoca do conceito. Nesse sentido, as atividades de factoring estariam abarcadas pelo tipo “operação de crédito” e, portanto, é constitucional a incidência do IOF.

O acórdão do julgamento ainda aguarda disponibilização.

STF DECIDE PELA CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE OS CONTRATOS DE FRANQUIA

O Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou, no último dia 28 de maio, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 603.136, sob o regime de repercussão geral, entendendo pela constitucionalidade da incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre os contratos de franquia.

O Recurso objetivava a delimitação do conceito de serviço, especialmente se os contratos de franquia, enquanto obrigação mista que cumula prestações de dar e de fazer, se enquadrariam na definição de serviço para fins de incidência do ISS.

No entender do Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso, a hipótese de incidência do ISS não se vincula apenas a obrigações de fazer, abarcando também as obrigações mistas, conforme posicionamento já exarado pela Corte na apreciação do RE 651.703/PR.

O Min. Marco Aurélio apresentou voto divergente, entendendo que a inclusão dos contratos de franquia na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2001 era inconstitucional, pois a franquia se refere a mera disponibilização de marca ou patente, não devendo ser enquadrada como prestação do serviço.

Entretanto, por maioria, o Plenário seguiu o entendimento do Ministro Relator, mantendo a incidência do imposto municipal sobre os contratos de franquia.

STJ – 1ª TURMA DECIDE PELA LEGALIDADE DA TRAVA DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES NEGATIVAS DA CSLL NA EXTINÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por maioria, dar provimento ao Recurso Especial (REsp) nº 1.805.925/SP, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja limitada a compensação em 30% dos prejuízos fiscais de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e das bases negativas de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), mesmo nos casos de empresa extinta ou incorporada. O julgamento foi concluído no último dia 23 de junho, após o Ministro Benedito Gonçalves proferir o voto desempate em favor da Fazenda Nacional.

Na sessão de dezembro de 2019 o julgamento restou empatado, após os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa, em seus votos, negarem provimento ao Recurso Especial fazendário, afastando tal limitação, e os Ministros Gurgel de Faria e Sergio Kukina abrirem divergência, dando provimento ao recurso, para que seja aplicada a limitação de 30% na extinção da empresa.

Em seu voto desempate, o Ministro Benedito Gonçalves entendeu pela aplicação da limitação de 30% nas compensações de prejuízos fiscais, pois, para ele, como se trata de um benefício fiscal, a interpretação da norma deve ser restritiva. Assim, em se tratando de uma norma expressa, sem nenhuma ressalva quanto aos casos de extinção ou incorporação, não pode o Judiciário aplicá-la de forma extensiva.

O acórdão do julgado ainda está pendente de formalização.

TRF3 DECIDE QUE OS GANHOS AUFERIDOS EM PLANO DE STOCK OPTIONS DEVEM SER TRIBUTADOS COMO GANHO DE CAPITAL, À ALÍQUOTA DE 15% PELO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA FÍSICA

Em 01/06/2020, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) decidiu, no julgamento da Apelação nº 5001768-54.2018.4.03.6100, que os ganhos auferidos por pessoa física com a venda de ações adquiridas em Plano de Stock Options não configuram remuneração, de modo que devem ser tributados como ganho de capital, sob a alíquota de 15% na apuração do Imposto Sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF).

O Plano de Stock Options consiste em programa que permite aquisição de ações de determinada empresa por seus funcionários ou administradores, por um preço pré-fixado e após um período de carência. Essa prática visa incentivar a permanência das pessoas contratadas, usualmente altamente qualificadas, e gerar um interesse comum na valorização da empresa.

Conforme essa prática cresce no Brasil, a forma de tributação dos rendimentos auferidos a título de Stock Options passou a ser objeto de frequente discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e no Poder Judiciário.

No caso analisado pelo Tribunal, o funcionário de uma administradora de planos de saúde impetrou mandado de segurança para garantir o direito de que os lucros oriundos da venda das ações adquiridas em Plano de Stock Options fossem tributados no IRPF como ganho de capital, na modalidade “Renda na Fonte Exclusivo”, que, em operações realizadas em bolsas de valores, tem alíquota de 15%.

A União, por outro lado, sustenta que os ganhos auferidos têm natureza de remuneração, pois o contrato em apreço pressupõe um pagamento em troca do trabalho que será prestado durante determinado período de carência, circunstâncias que atrairiam características de habitualidade, próprias da remuneração. Nessa hipótese, o ganho na venda das ações ficaria sujeito à contribuição ao INSS pela empresa e ao IRPF sujeito à antecipação (com alíquota que pode chegar até 27,5%) e à Declaração de Ajuste Anual.

Na origem, o Mandado de Segurança foi julgado procedente, com a sentença mantida pela 4ª Turma do TRF3, sob relatoria da Desembargadora Federal Marli Ferreira. Entendeu a Relatora que embora o Plano de Opção de Compra de Ações pressuponha uma relação de emprego, seus rendimentos não configuram remuneração, ante suas características de voluntariedade, onerosidade e risco próprios do Stock Options, mantendo a incidência da alíquota de 15%, no que foi acompanhada, por unanimidade, pelos demais Desembargadores da Turma.

PORTARIA PGFN Nº 14.402/2020 – INSTITUI A TRANSAÇÃO EXCEPCIONAL NA COBRANÇA DA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO, EM FUNÇÃO DOS EFEITOS DA PANDEMIA CAUSADA PELO CORONAVÍRUS (COVID-19)

Em 17 de junho de 2020, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria PGFN nº 14.402/2020, que institui a Transação Excepcional na cobrança da dívida ativa da União, em função dos efeitos da pandemia causada pelo Coronavírus (COVID-19), estabelecendo suas modalidades e requisitos de adesão.

A nova modalidade concede benefícios conforme a capacidade de pagamento do contribuinte, para dívidas de até R$ 150 milhões. Pontua-se que a adesão deverá ser realizada pelo portal Regularize da PGFN (https://www.regularize.pgfn.gov.br/) no período de 1º de julho a 29 de dezembro de 2020.

PORTARIA ME nº 247/2020 – MINISTÉRIO DA ECONOMIA REGULAMENTA A TRANSAÇÃO NO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO NOS CASOS DE DISSEMINADA CONTROVÉRSIA JURÍDICA OU DE PEQUENO VALOR

Foi publicada em 17 de junho de 2020 a Portaria do Ministério da Economia (ME) nº 247, de 16/06/2020, para dispor sobre os critérios e procedimentos para a elaboração de proposta e de celebração de transação por adesão no contencioso tributário nos casos de relevante e disseminada controvérsia jurídica ou no de pequeno valor, regulamentando os arts. 16 e 23 da lei que instituiu a transação tributária no âmbito federal (Lei nº 13.988/2020), recentemente sancionada.

A transação por adesão conforme uma dessas modalidades será realizada mediante publicação de editais pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Nesse sentido, os editais poderão conceder descontos e outros estímulos à retomada de regularidade fiscal.